viernes, 4 de noviembre de 2011

EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, LA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA


EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, LA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA



El enriquecimiento ilícito es un delito especial propio, porque sólo lo comenten los funcionarios o servidores públicos y responde a un incremento patrimonial injustificado con respecto a los ingresos del funcionario público durante su ejercicio en la función pública (del mismo nonem iuris –enriquecimiento- podemos apreciar que no se trata de un incremento patrimonial ínfimo o insignificante sino de uno realmente considerable). Un incremento patrimonial con las mismas características pero adquirido antes o después de la función pública no será considerado dentro de este tipo, por carácter residual de este tipo, pues en estos casos como el agente ya no ostenta del cargo público se deberá probar la causa ilícita y al probar la fiscalía la causa encaja por especialidad en otro tipo penal como cohecho, peculado, concusión, etc.

Con respecto al elemento probatorio del tipo sustantivo muchos autores sostienen una interpretación atribuyendo al autor del delito de enriquecimiento ilícito la responsabilidad de generar prueba para su inocencia, porque la inclusión dentro del tipo de una presunción de ilicitud, con respecto al incremento patrimonial injustificado que no es concordante con la declaración jurada de renta del autor (presunción establecida por ser una conclusión de la experiencia común de la vida  social), que podría ser mal entendida como una presunción de culpabilidad por lo que consecuentemente el imputado debería probar su inocencia asumiendo por sí mismo la carga de la prueba, lo que devendría como una excepción al principio de inocencia, a está proposición la doctrina le denomina INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA, sin embargo es menester recordar que el Ministerio Publico por regla general SIEMPRE LLEVA LA CARGA DE LA PRUEBA por ser el titular de la acción penal, entonces cuando se sostiene la inversión de la carga de la prueba en el tipo penal de enriquecimiento ilícito ¿existe contradicción o una excepción?.
Concierne preguntarnos si en verdad en el delito de enriquecimiento ilícito existe o no inversión de la cargar de la prueba y si ésta podría ser entendida como excepción del principio de presunción de inocencia.
 
Entonces para iniciar el análisis debemos aclarar que entendemos por presunción y que según Capitant viene a ser una consecuencia que la ley o el magistrado extraen de un hecho conocido, para otro conocido.[1] El Sistema Jurídico clasifica las presunciones en dos: “1) Presunción iure et de iure: Llamada también presunción de derecho o absoluta, es la que considera determinado hecho como verdadero, sin admitir prueba en contrario; 2) Presunción iuris tantum: llamada también presunción simple o relativa, le otorga a un hecho un valor relativo, mientras no se pruebe lo contrario.”[2]
Como es obvio la norma analizada es una norma de presunción porque considera  que existe indicio  de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal de funcionario o servidor público, en consideración  a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus ingresos lícitos percibidos, razón por la cual no puede calificársele como presunción iure et de iure pues estaríamos asumiendo la culpabilidad del imputado de pleno derecho, sin darle oportunidad para contradecir con medios probatorios la acusación fiscal, no cumpliendo con el debido proceso ni con el juicio de constitucionalidad que debe seguir todo proceso sujeto a las garantías que impone la carta magna. Por este motivo entendemos al tipo de enriquecimiento ilícito como una presunción  Iuris Tantum, solo entendida como un INDICIO de comisión delictiva, una probabilidad que admite prueba en contrario.

Las presunciones desde la perspectiva del derecho penal se les identifican con los “indicios” y se les puede definir como aquellas circunstancias y antecedentes que, guardando relación con el delito, pueden razonablemente servir como fundamento para una opinión o conclusión sobre la existencia de hechos determinados.[3] Consecuentemente es incorrecto afirmar que una presunción legal es prueba plena del hecho presumido, pues la presunción solo implica la exoneración probatoria de dicho hecho, es decir que se tiene por cierto el hecho en virtud de tal presunción pero ésta no es prueba de aquél. Motivo por el cual no se puede asumir como prueba de culpabilidad la presunción de ilicitud del patrimonio injustificado, pues se trata solo de un indicio y no una afirmación categórica.   
En esta misma línea, la prueba indiciaria o por indicios es admitida porque el delito se comete ocultamente, razón por la cual se tiene que usar los datos más que las pruebas mismas para llegar a la verdad. El nuevo código procesal penal regula la prueba indiciaria en su artículo 158 inciso 3, señalando sus requisitos para su valoración probatoria: a) que el indicio esté probado; b) que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; c) que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes.

Conviene citar la sentencia dictada por la Corte Suprema en el  caso de Banchero, a Eugenia Sessarego Melgar y Juan Vilca Carranza, basándose en prueba indicatoria que llevo a los magistrados a hacer convicción de culpabilidad penal en ambos encausados, señalando lo  siguiente en la parte introductiva: “ que, si bien la verdad absoluta es un anhelo humano de perfección y todo juzgador debe tender a ella como norma, hay que considerar que siempre lo ideal es inasible cuando en el quehacer jurídico el ilícito se esconde en la arquitectura de un plan hábilmente elaborado o en supuestas situaciones de absurdo. Es entonces cuando el juez tiene que valerse de la verdad legal y, por medio de la prueba indiciaria y científica, llegar al punto de descartar la duda y descubrir a los culpables. Son las circunstancias antecedentes, concomitantes y subsiguientes al evento, las que deberán conducirnos a esta verdad mediante el análisis de los hechos. Que siendo este proceso por su desarrollo y contenido una extensa reunión de aparentes incongruencias y pretendidas certezas, es menester correlacionar estas y examinarlas desde el ángulo de la prueba actuada a la luz de la ciencia a fin de poder llegar a un fallo legalmente justo, etc.…”[4]. La jurisprudencia en mención es atinente en resaltar la importancia de los indicios en un proceso penal en busca de una verdad legal, que debe fluir de los medios probatorios, además cuando señala: “contenido una extensa reunión de aparentes incongruencias y pretendidas certezas”, hace alusión a la pluralidad de indicios, siendo requisito necesario para su validez como prueba y así generar convicción en el operador judicial. 
Por otra parte con respecto a la presunción de inocencia, es una regla específica derivada de ésta, que la prueba indiciaria no se opone a esta institución[5], y esto lo inferimos de los elementos constitutivos de la presunción de inocencia: la EXIGENCIA DE UNA SUFICIENTE ACTIVIDAD PROBATORIA de cargo para la expedición de una condena y que dicho proceso probatorio debe estar sujeto a garantías constitucionales para su legitimación. En este sentido concordando con lo que afirmamos supra y teniendo claro que la presunción del delito de enriquecimiento ilícito es en esencia un indicio que el incremento patrimonial es ilícito, no corresponde entender tal indicio como una prueba plena obviamente pues no genera por si sola convicción de culpabilidad, SE PRESUME COMO INDICIO DE ILICITUD SIN EMBARGO NO ACREDITA IRREBATIBLEMENTE LA COMISIÓN DEL DELITO EN CUESTIÓN, requiere para tal caso ser apreciada conjuntamente con otros medios probatorios que estarán siempre a cargo del Ministerio Publico por mandato constitucional por ser el titular de la acción penal recayendo por tal atribución la carga de la prueba. Asimismo la Corte Suprema en la Ejecutoria de 2.4.1997, declaro, de conformidad con el Fiscal Supremo, que no justifican una imputación las “…sospechas (que) no han sido reforzadas con ninguna prueba fehaciente que permita determinar su participación en el evento delictivo.

Solo tendrá validez la “declaración jurada de bienes y rentas presentada por el funcionario o servidor público, primero, realmente exista, es decir, que haya cumplido con su obligación legal, y, segundo que su contenido no sea erróneo, lo que puede deberse a una conducta dolosa o culposa”. [6]
Se debe tener en claro que la no formulación de la declaración jurada no se criminaliza por sí misma, pues si bien es cierto como señala Fidel Rojas Vargas es un deber  del sujeto público rendir cuentas y poner en evidencia la pulcritud y licita procedencia de sus activos y que dicho deber de justificar se fundamenta y legitima en la posición de garante asumida por el funcionario y servidor público al ingresar al servicio de la nación, la SIMPLE OMISIÓN DE PRESENTAR DECLARACIÓN JURADA DE LOS BIENES Y RENTAS NO CONSTITUYE DELITO y que de ser el caso que el funcionario o servidor público ha omitido su obligación de presentar su declaración jurada, corresponde al Ministerio Publico a través de sus investigaciones determinar el contenido de la declaración de bienes y rentas además de complementar dicho INDICIO CON OTROS MEDIOS PROBATORIOS SUFICIENTES. El concepto de declaración jurada de bienes y rentas es un concepto normativo y viene a ser la declaración jurada que deben presentar los contribuyentes en el régimen legal del impuesto a la renta que grava a)    Las rentas que provengan del capital, del trabajo y de la aplicación conjunta de ambos factores, entendiéndose como tales aquellas que provengan de una fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos. b)    Las ganancias de capital. c)     Otros ingresos que provengan de terceros, establecidos por esta Ley. d)     Las rentas imputadas, incluyendo las de goce o disfrute, establecidas por esta Ley. 
En el caso de que la declaración jurada de bienes y rentas no sea correcta, Cesar Eugenio San Martin Castro señala “El error en la declaración jurada de Bienes y Rentas, por cierto, puede ser invocado por el propio funcionario o servidor público, pero en este caso a él corresponde la carga de probarlo (la prueba del hecho negativo no puede serle atribuida al Ministerio Publico)” [7]

Si ante el emplazamiento de la acusación fiscal, el imputado guarda silencio, este no supone presunción de culpabilidad como anteriormente se venía aplicando, esa noción inquisitiva se encuentra desfasada con el actual sistema procesal consagrado en el Nuevo Código Procesal Penal, pues el imputado puede hacer uso de su derecho al silencio como mejor crea conveniente, y por tanto, si considera que el silencio le favorece en determinada situación (en este caso frente al emplazamiento por el delito de enriquecimiento ilícito) puede hacer gala de tal prerrogativa sin que el sistema jurídico en ningún momento por tal silencio presuma culpabilidad alguna. Sin embargo su silencio será considerado con los demás indicios de culpabilidad, y de encontrarse conforme con los requisitos del artículo 158 del Nuevo código Procesal generaran prueba indiciaria idónea para la convicción de culpabilidad.
CONCLUSIONES:
  1. No debe entenderse INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA cuando se exige justificación del incremento patrimonial desproporcional, pues el Ministerio Publico será siempre el responsable de LA CARGA DE LA PRUEBA por mandato constitucional (artículo 159.1 y 5) por ser titular de la acción penal,  por lo que la “justificación” a la que hace mención el tipo penal debe ser entendida como el derecho del imputado a contradecir la acusación fiscal, atribución que es siempre facultativa y no como una inversión de la carga de la prueba.
  2. El principio de inocencia es congruente con la presunción contenida en el tipo penal del artículo 401, pues la  presunción del tipo penal es una presunción Iuris Tantum, que admite prueba en contrario y por tanto no prohíbe o restringe el derecho de contradicción ni defensa del imputado.
  3. La presunción de ilicitud, al ser un INDICIO requiere ser valorada con otros indicios de acuerdo al artículo 158 del Nuevo Código Procesal Penal o con otros medios de prueba, por lo que inferir que el simple indicio de ilicitud es prueba suficiente de la comisión del delito es ilegal por insuficiencia probatoria e inconstitucional por no corresponder al principio de presunción de inocencia (la prueba indiciaria no se opone a la presunción de inocencia pues requiere siempre una actividad probatoria complementaria para generar convicción de culpabilidad)
BIBLIOGRAFÍA

1.       BUSTAMANTE ALARCÓN REYNALDO
El derecho a Probar como elemento esencial de un Proceso Justo, Ara editores, Lima 2001

2.       ESCUELA DE GRADUADOS ÁGUILA & CALDERÓN
ABC del Derecho Civil, Editorial San Marcos, Lima 2001

3.       FLORES POLO PEDRO
Diccionario de términos Jurídicos

4.       JURISTA EDITORES
Código Penal, Jurista Editores Abril 2008

5.       JURISTA EDITORES
Código Procesal Penal, Jurista Editores Abril 2008

6.       PEÑA CABRERA RAÚL
Tratado de Derecho Penal Estudio Programatico de la parte general Tomo I, Grijley, Lima 1995

7.       SAN MARTIN CASTRO CESAR EUGENIO
Introducción General al Estudio del Nuevo Código Procesal Penal 

8.       SAN MARTIN CESAR EUGENIO, CARO CORIA DINO CARLOS, REAÑO PESCHIERA JOSÉ LEANDRO
Delitos de tráfico de influencias, Enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir, Juristas Editores, Lima 2002.


[1] Diccionario de términos Jurídicos, Pedro Flores Polo, página 333 
[2] ABC del derecho civil, Escuela de Graduados Águila & Calderón, página 382
[3] Diccionario de términos Jurídicos, Pedro Flores Polo, página 334
[4] Diccionario de términos Jurídicos, Pedro Flores Polo, página 335
[5] Introducción General al Estudio del Nuevo Código Procesal Penal, Cesar Eugenio San Martin Castro, página 15
[6] Delitos de tráfico de influencias, Enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir, Cesar Eugenio San Martin, Dino Carlos Caro Coria, José Leandro Reaño Peschiera, página 429
[7] Delitos de tráfico de influencias, Enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir, Cesar Eugenio San Martin, Dino Carlos Caro Coria, José Leandro Reaño Peschiera, página 429

4 comentarios:

  1. (continuación)
    Las observaciones son:
    1. Existen diferencias y similitudes entre presunción e indicio las cuales vale la pena identificar y relacionarlas con la presunción o estado de inocencia,
    2. (conclusión 1.) La exigencia de justificación del incremento patrimonial desproporcional del funcionario viola el Derecho a Guardar Silencio en una causa penal en su contra en vista que este último es facultativo, opcional y voluntario; cuando la justificación demandada por la ley es obligatoria, por tanto la misma se constituye en inversión de la carga de la prueba ya que si no justifica el incremento será merecedor de la sanción penal,
    3. De la Presunción de Inocencia se desprende la facultad de aportar prueba de descargo sin que esto implique la obligación del sometido a la acción penal de hacerlo; y esto es así puesto que es Inocente hasta que sea declarado culpable por sentencia ejecutoriada y en firme, en otras palabras la constitución lo exime de la carga de demostrar su inocencia,
    4. Le es prohibido a la ley hacer diferencia donde no la hace la norma constitucional, puesto que restarle valor y trascendencia a la presunción de inocencia es torcer el sentido y alcance de esta ultima a través de ley, que no menos es menos que modificar la norma fundamental de manera antijurídica (no faltaría quien quisiera someter los derechos fundamentales a criterios de necesidad punitiva, defensa social y peligrosidad los cuales son irrelevantes de cara a la Carta Magna y a los Instrumentos de Derechos Humanos) ,
    5. En derecho constitucional priva la interpretación más favorable a los mismos, interpretación que además es prohibida cuando la norma constitucional es clara y elocuente,
    6. (conclusión 2.) Dicho planteamiento pasa por alto que la presunción iuris tantum penal de culpabilidad es inversa a la presunción iuris tantum penal de inocencia por mandato constitucional, por tanto la primera debe ser insubsistente al erigirse el Principio de Jerarquía Normativa de la norma fundamental,
    7. Si bien la presunción de culpabilidad de la ley penal no prohíbe o restringe el derecho de contradicción ni defensa del imputado, no solo lo faculta si no que lo obliga a aportar pruebas de la elocuencia suficiente para demostrar su Inocencia, exonerando al Ministerio Publico de la obligación de demostrar su culpabilidad lo cual es prohibido por normas constitucionales,
    8. Personalmente pienso que todas las pruebas constituyen indicios ya sea contingentes, necesarios, etc., por tanto la presunción de ilicitud no es una prueba sino una inferencia prohibida por la constitución al considerar culpable al servidor público que registre un incremento patrimonial del cual el ministerio Publico sea incapaz de explicarse.
    Saludos desde Panamá,
    Licenciado Luis Antonio Cedeño Antúnez
    Luiscant2000@yahoo.es

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    1. Muy interesante, gracias por tu comentario.
      Saludos

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    2. Estimados Colegas, sería bueno que me escribieran a luiscant2000@yahoo.es para que me proporcionaran vuestro correo electrónico y así poder enviarles un trabajo conocido en el derecho panameño como "Demanda de Inconstitucionalidad" en contra del articulo 345 del Código Penal Panameño (enriquecimiento injustificado) que interpondré próximamente en la Corte Suprema de Panamá, y así tendrían la oportunidad de estudiar el tema con mayor profundidad desde la óptica del Derecho Constitucional Comparado.
      Saludos desde Panamá,
      Luis Antonio Cedeño Antúnez

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  2. Buenas Tardes Colega, le escribo desde Panamá, estuve leyendo su artículo que me parece muy interesante, pero no puedo hacer ciertas observaciones sobre el mismo no sin antes transcribir el articulo del Código Penal de Panamá y la normativa constitucional que trata la materia y los cuales no son muy distintos de las de su país.
    Artículo 345. El servidor público que, personalmente o por interpuesta persona, incremente indebidamente su patrimonio respecto a los ingresos legítimos obtenidos durante el ejercicio de su cargo y hasta cinco años después de haber cesado en el cargo, y cuya procedencia lícita no pueda justificar será sancionado con prisión de tres a seis años.
    La pena será de seis a doce años de prisión si lo injustificadamente obtenido supera la suma de cien mil balboas (B/.100,000.00).
    La misma sanción se aplicará a la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado.
    Para efectos de esta disposición, se entenderá que hay enriquecimiento injustificado, no solo cuando el patrimonio se hubiera aumentado con dinero, cosas o bienes, respecto a sus ingresos legítimos, sino también cuando se hubieran cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban. (El énfasis es nuestro.)

    ARTICULO 22. Toda persona detenida debe ser informada inmediatamente y en forma que le sea comprensible, de las razones de su detención y de sus derechos constitucionales y legales correspondientes.
    Las personas acusadas de haber cometido un delito tienen derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad en juicio público que le haya asegurado todas las garantías establecidas para su defensa. Quien sea detenido tendrá derecho, desde ese momento, a la asistencia de un abogado en las diligencias policiales y judiciales.
    La Ley reglamentará esta materia. (El énfasis es nuestro.)

    ARTICULO 25. Nadie está obligado a declarar en asunto criminal, correccional o de policía, contra sí mismo, su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad. (El énfasis es nuestro.)

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