martes, 23 de agosto de 2011

RESUMEN SOBRE EL DERECHO MUNICIPAL


DERECHO MUNICIPAL



I.- INTRODUCCIÓN


Actualmente existe en el Perú un crecimiento económico que ayuda a mejorar los presupuestos de los gobiernos locales significativamente y siendo el gobierno local una unidad estatal muy importante, desagregaremos los aspectos teóricos de lo que es el Derecho Municipal, para esclarecer algunas dudas que aparecen en el panorama municipal.

DERECHO MUNICIPAL

Para el autor Adolfo Korn Villafañe, [1] el derecho municipal es: “En síntesis, podemos decir que el derecho municipal es una rama científicamente autónoma del derecho público político, con acción pública, que estudia los problemas políticos, jurídicos  y sociales del urbanismo y que guarda estrecho contacto con el derecho administrativo, con el derecho impositivo, con el derecho rural, con la historia institucional y con la ciencia del urbanismo”; y Salvador  Dana Montaño, [2] distingue entre derecho municipal “científico” y derecho municipal “positivo”, definiendo al primero como “una porción de la ciencia del derecho que estudia en general las relaciones jurídicas a que da lugar el municipio, como entidad política de existencia necesaria”, y al segundo, como “una rama del derecho público interno”.

Adriano G. Carmona Romay, [3] ilustre municipalista cubano, definió al derecho municipal como “el conjunto de principios legales y normas de jurisprudencia referentes a la integración, organización y funcionamiento de los gobiernos locales”.


Nuestra definición
Para nosotros, el derecho municipal  es aquella parte del derecho público que estudia el  municipio como objeto principal y lo relativo a éste objeto, se orienta al origen histórico, la naturaleza, definición, elementos y fines de la institución municipal, así como su inserción en el Estado, sus relaciones, competencia y demás aspectos del gobierno, administración y finanzas locales. El derecho municipal es un derecho de la ciudad, de la comunidad. De  ahí su linaje, adentrado en la historia humana, que alcanza momentos de esplendor y luminosidad en Grecia y Roma y en la Edad Media, y que hoy está en permanente evolución, ya que marchamos a Ecumenópolis, la ciudad mundializada. Por eso es un derecho antiguo y nuevo, de vigencia universal, ya que la ciudad es la obra por antonomasia del hombre.

CONCEPTO DE MUNICIPIO

Entidades básicas de la organización territorial del Estado y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades; siendo elementos esenciales del gobierno local, el territorio, la población y la organización”.  

Los municipios son entes creados por la nueva ley orgánica de municipalidades-Ley 27972, la misma que tienen personería jurídica y son regulados por el derecho público, se conceptualiza y redefine como el gobierno local

En tal sentido y dando forma a la definición el municipio, es una subdivisión territorial del Perú, el mismo que ha sido creado por el Estado, con la finalidad de que los funcionarios y servidores públicos que manejan el aparato estatal, se encuentren más cerca a la población, brindando los servicios municipales públicos eficientemente, haciendo que la comunión Estado-población, sea más cercana, más personal, con énfasis primordial en la satisfacción de las necesidades básicas y los requerimientos que la sociedad prevé, en el espacio geográfico que conforma y/o circunscribe al municipio.

De igual modo es una forma de organización política del Estado, donde de un lado se dispersa y subdivide en regiones, las mismas que conformaban los departamentos, que al dividirse dan origen a las municipalidades provinciales, y esta a su vez a las municipalidades distritales, pero siempre manteniendo la salvedad de que el Estado peruano tiene un gobierno nacional unitario, siendo un estado único, independiente de los otros países.    

Entiéndase como entidad básica de igual modo al municipio, es el núcleo principal de la organización del Estado, es el inicio y el principio, es la base donde se cimienta la Administración Pública nacional. Es en consecuencia su delimitación territorial, parte del territorio Peruano, cuyo ámbito geográfico abarca población, siendo en consecuencia base geopolítica de la Nación, donde por su naturaleza jurídica se configuran organización, población, territorio y gobierno local. Tienen consecuentemente personería jurídica y son promotores del desarrollo local de su jurisdicción.

En consecuencia debemos mencionar que el municipio, denominado en nuestra legislación gobierno local, es la entidad más cercana al individuo, al ciudadano común, por lo que resulta indispensable que estos deban conocer sus problemas, y planear soluciones que permitan encaminar las acciones del gobierno local para satisfacer las necesidades de la comunidad. Así, hacer que se desarrolle la comunidad, para propiciar las condiciones para la transformación de la vida de los ciudadanos de la manera más rápida, dentro de una eficiente planeación y programación para el logro de los objetivos deseados. Entiéndase en consecuencia por “Gobierno al conjunto de órganos encargados del ejercicio del poder público. Conjunto de instituciones o de individuos que están por encima de los demás, o sea, que ocupan el vértice dentro de la estructura jerárquica total” ([4]), pero que están al servicio de la población, porque son en fin los que pagan los sueldos a través de los impuestos para tal fin.

Siendo consecuentemente el gobierno local parte de la estructura del gobierno central. Es decir que al subdividirse la Nación Peruana en municipios, descentraliza el territorio en pequeños trozos de porción territorial, le otorga autonomía económica, política, administrativa, y el poder que recae en los funcionarios representantes de los ciudadanos del nivel local. Todo ello, dependiendo de cómo lo crea la Constitución Política del Perú, por eso cabe señalar que para en la carta magna de 1993, el territorio peruano se divide en regiones, departamentos, provincias, y distritos, en cuyas circunscripciones se ejerce el gobierno unitario de manera descentralizada y desconcentrada.
Existen diferentes criterios para definir al municipio, no obstante ello, en el Perú, los legisladores a través de la propia ley N° 27972, definen al municipio como gobierno local. Por tal motivo conforme señala el titulo preliminar de la ley N° 27972 en el Artículo I,

“los gobierno locales son entidades básicas, porque es desde allí donde se cimienta la nación, son los municipio ejes fundamentales del desarrollo nacional y sobre todo son la base donde el Estado se aproxima a las necesidades básicas de la población;

de la organización territorial del Estado, porque es parte de esté y depende de él para su funcionamiento, puesta en marcha y fortalecimiento institucional, no se puede concebir un municipio como un Estado, si no más bien el municipio como parte integrante de este último;

y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos públicos, porque es el vecindario parte importante del municipio, la misma que participa activamente en el desenvolvimiento de los proyectos de desarrollo municipal, y son los que se organizan para fiscalizar, proponer, y participar en la dirección, desarrollo, fiscalización y puesta en marcha de los trabajos municipales comunales;

que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades; porque el trabajo que realiza el municipio tiene como único norte institucionalizar las actividades propias del municipio, respetando la ley, y sobre todo en comunión con las políticas de desarrollo, que el gobierno nacional y el gobierno regional prevén desarrollar con la participación de los municipios y la población;

siendo elementos esenciales del gobierno local, el territorio, la  población y la organización, porque sin estos elementos no existiría el municipio, no tendría su razón de ser y aún más no podría mantener su autonomía.

Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno promotores del desarrollo local, con personería jurídica de derecho público y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines”.

Porque el sentido de la creación de los municipio sólo y únicamente se sustenta en promover el desarrollo local, a través de diversas acciones que permitan sostener el bien común de la sociedad.

Para el Diccionario Jurídico OMEBA: “El municipio o municipalidad es, jurídicamente, una persona de Derecho público, constituida por una comunidad humana, asentada en un territorio determinado, que administra sus propios y peculiares intereses, y que depende siempre, en mayor o menor grado, de una entidad pública superior, el Estado provincial o nacional” ([5]). En este punto, cabe establecer que esta definición conjuga tres elementos esenciales que crean, modifican, extinguen o transforman a un municipio, estamos hablando de que los municipios están constituidos de población, territorio y autoridad común.

Ahora bien, que papel juega el Estado con respecto al municipio, por así decirlo la interrelación de municipios, la unión de las poblaciones municipales, son las que crean al Estado.

Lógicamente al hablar del municipio como parte del Estado, debemos decir que estos se conducen por personas naturales, las cuales les conocemos como funcionarios y servidores públicos, estas dos definiciones hacen prever los cargos que en los estamentos públicos existen, y sobre todo el trabajo que realizan estas personas para coadyuvar a mejorar los servicios ediles y mejorar de alguna manera la vida social de la población. En este punto cabe mencionar que los fines del Estado no se concibe sin la actividad intelectual o física de personas, funcionarios o empleados según el carácter jurídico de la actividad que los vincule con el Estado”.

 

CARACTERISTICAS DE DERECHO MUNICIPAL

Señalaremos algunas características:

  • Es un derecho público.- porque regula una actividad esencialmente estatal
  • Es un derecho político.-  porque está íntimamente vinculado con la voluntad popular que lo alienta y es fuente de su regulación.
  • Tiene como objeto principal la regulación de las relaciones entre el municipio y la población que administra.
  • Su institución orgánica principal es el Municipio
  • Es un derecho interrelacional: porque por su naturaleza dinámica se relaciona con muchas ramas del derecho.
  • El Derecho municipal es importante porque permite fiscalizar y controlar el desenvolvimiento económico y administrativo del Estado, ayudando a que las zonas más alejadas del país se desarrollen, al mismo ritmo que las ciudades más cercanas a la capital de la República. Su importancia es tan connotada para un país, que “se puede decir, también, que es el “regulador de los servicios públicos”; que se manifiesta a través de una organización investida de poder, un cuerpo legal y un conjunto de acciones llevadas al cabo, hacia una colectividad de seres humanos, dentro de un espacio geográfico determinado en la perspectiva del logro de objetivos sociales” ([6]).
  • Elementos constitutivos de la principal institución del derecho muncipal: “municipio”
1.- POBLACIÓN.- No viene ser más que las personas que habitan en la circunscripción de un  Municipio. Conforme a las ideas doctrinales es la facultad del hombre de accionar o afectar un lugar para poblarlo, ya sea por fines prácticos o por fines comunes, con el objeto de convivir en armonía social.
Comprende pues a la población ser la característica fundamental del municipio, ya que caracteriza por su mayor densidad y por las relaciones de vecindad el eje fundamental del gobierno local. Es preciso señalar que todo municipio, como todo Estado, cuenta con una población, sin esta característica fundamental, no podría existir ninguna delimitación territorial definido como Estado o Municipio. Sin la existencia de lo vecinal, no se comprende al Municipio, por lo que la población esta constituida por un conjunto de personas heterogéneas: económica y socialmente; pero que los une un mismo idioma, una misma religión, una misma actividad económica, entre otros aspectos sociológicos casi homogéneos, pero lógicamente con las salvedades correspondientes a un país democrático como es el Perú, donde existe diversas libertades, como la de idioma, de religión, etc.
2.- EL TERRITORIO.- Sin territorio no puede existir o no puede haber físicamente el municipio. Es por ello que existe absoluta coincidencia, entre todas las definiciones, en considerar al Municipio como entidad territorial. Ese territorio se caracteriza habitualmente por su escaso tamaño, ámbito territorial reducido, aunque no deba esto tomarse en términos absolutos, pues la creciente urbanización del mundo contemporáneo está produciendo conglomerados humanos que hace sólo un siglo hubieran sido considerados monstruosos, a tal punto que ya no son cientos o miles los que ocupan un municipio, sino más bien millones de personas, ocupando superficies cada vez más extendidas. 
En el Perú existen municipios que por su naturaleza territorial se les denomina metropolitanos, teniendo como ejemplo al municipio que lo constituye la ciudad de Lima, con más de siete millones de habitantes. Mientras que otros municipios denominados provinciales o distritales, tienen en su territorio algunos cientos a miles de habitantes, siendo considerados pequeños o medianos municipios conforme al nivel territorial que ocupan en el Perú.
3.- AUTORIDAD COMÚN.- Es importante señalar que “el municipio debe además contar con una autoridad común a todos sus habitantes, cuyo fin sea la satisfacción de las necesidades de la población que puedan ser satisfechas, por sus propios medios, sin necesitar la ayuda de otros organismos estatales”. ([7]) La autoridad común en el tema de los municipios en el Perú esta personificado en el Alcalde, quien es el que maneja las riendas de su comunidad, acompañado de un conjunto de personas que se les denominan Regidores, cuyas funciones están la de fiscalizar, controlar, constatar, verificar, denunciar entre otros aspectos, la labor del Alcalde.
El Poder es la energía organizadora de la vida social. Es definido doctrinalmente como “una energía de la voluntad” que asume el gobierno, gracias a su superioridad, para asegurar el orden y crear el derecho. Ello significa que la aptitud y el gusto del poder son cualidades naturales del espíritu, al menos para ciertas personas dotadas de ascendiente.  
4.- ORGANIZACIÓN.- Se constituye el municipio a través de una organización establecida por ley, en ese sentido esta organización denominada municipio, lo conforman el alcalde, los regidores, los funcionarios públicos y los servidores públicos municipales.
La organización municipal, esta concebida como aquella que flanquea la administración moderna. En tal sentido es “la función de la organización el hecho de que la teoría moderna conciba que la organización es algo más que una estructura formal, no reduce necesariamente la importancia de esta estructura. Por ejemplo, la estructura aún sirve para dividir y agrupar estas actividades en puestos que se van a convertir en obligaciones, responsabilidades y autoridad de las personas que ocupen cada puesto. Además, la responsabilidad y autoridad específicas serán afectadas por el tipo de estructura en la cual se hayan organizado los puestos y por las ubicaciones y relaciones de tales puestos en la estructura”. ([8])
La organización municipal va de la mano de la creación de funciones, puestos, responsabilidades, entre otros aspectos de la administración, en tanto toda persona que trabaja para el municipio deberá tener claro cuál es su puesto, que funciones deberá cumplir, bajo quién estará supervisado, que tiempo y horario deberá permanecer en su centro de trabajo, es decir tener claro todas estas premisas mencionadas. El problema radica muchas veces en que no existen reglamentos internos en muchos municipios, que permitan prever cuales son las funciones de cada servidor y/o funcionario dentro de cada estamento municipal, esto debido a la inestabilidad laboral imperante, en tanto que cada cuatro años se eligen nuevas autoridades ediles, muchos de estos cambian al personal en los municipios.
Lógicamente que hay personas que ya han sido nombradas para algunos puestos de trabajo, pero no es así para la totalidad de los trabajadores municipales. A tal punto que los servidores y los funcionarios municipales, pueden ser elegidos por concurso público o por confianza, dependiendo de las necesidades propias del municipio, y de los requerimientos laborales de las autoridades ediles electas.
·                    El derecho municipal siempre es concordante con la constitución del Estado, de conformidad con el artículo 43º de la Constitución, el Estado peruano es unitario y descentralizado. Esta definición, en primer término, excluye la posibilidad de que nuestro Estado sea concebido como un Estado unitario centralizado, en decir, aquel en el que las actividades fundamentales se encuentran concentradas en un órgano único.
En el Estado unitario centralizado el poder central “domina” a los poderes locales y particulares. No confiere poder a ningún otro órgano, simplemente, acrecienta su burocracia a través de entidades directamente dependientes, a las que en todo momento puede subrogarse. Por lo general, en este tipo de Estado, no tiene cabida la resolución de conflictos mediante el principio de competencia. La absoluta subordinación orgánica al poder central se proyecta en una configuración vertical del ordenamiento jurídico, de modo tal que, comúnmente, las incompatibilidades entre las fuentes del Derecho son resueltas apelando al principio de jerarquía normativa o a las técnicas que permiten resolver antinomias. En efecto, siendo el Estado peruano un Estado unitario, sin embargo, éste no ha sido configurado como un Estado centralizado. En efecto, el tercer párrafo del artículo 43º de la Constitución establece que el Estado unitario es de carácter descentralizado, entendiendo por descentralización, “una forma de organización democrática [y] una política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país.”. La descentralización, responde a: “1.º Una pluralidad de órganos de decisión y de centros particulares de intereses; 2.º Una dirección de estas instituciones por autoridades propias, de carácter dependiente o semiindependiente (reflejado con frecuencia en el modo de su designación); 3.º Una sujeción de estas autoridades a un control cualificado (tutela).”Un Estado “unitario descentralizado” es meramente un Estado unitario complejo, es decir, aquel en el que la descentralización solamente se presenta en un ámbito administrativo, más no en un ámbito político. En dichos Estados, las entidades descentralizadas no gozan de verdadera autonomía, pues si bien tienen importantes potestades reglamentarias y ejecutivas, éstas, finalmente, reducen su cometido a la ejecución de las leyes estatales. Sin embargo, nuestra Constitución no sólo ha conferido a los gobiernos descentralizados (regiones y municipios) autonomía administrativa, sino también económica, y, lo que es más importante, autonomía política. Esta última se traduce, de un lado, en la elección de sus órganos por sufragio directo (artículo 191º de la Constitución), y, de otro, en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artículo 192º6 y 200º4 de la Constitución).


AUTONOMÍA CIENTÍFICA Y DIDÁCTICA

El derecho municipal es una rama científicamente autónoma dentro del derecho público político; y posee problemas propios, los problemas del urbanismo, que lo diferencian ontológicamente del derecho constitucional y del derecho administrativo. Aceptar la existencia de un derecho municipal ontológicamente catalogado como un breve capítulo del derecho administrativo, implica aceptar municipios que se definen automáticamente como simples oficinas burocráticas de los gobiernos provinciales y territoriales. En cambio, afirmar la existencia de un derecho municipal político, con autonomía científica propia y dotado de un contenido ontológicamente diferencial frente al derecho constitucional y al derecho administrativo, importa afirmar que las municipalidades se definen ostensiblemente como poderes de Estado, dotados de autonomía política, o sea, como repúblicas representativas. La discusión sobre la ontología del derecho municipal no es una sutileza doctrinaria, sino el planteo científico de un problema real de consecuencias prácticas evidentes.

 “Interesa dejar establecida la efectiva existencia del derecho municipal como rama autónoma dentro de la disciplina jurídica”. “Doctrinariamente se acepta ya la existencia de problemas cuyo planteamiento mira sólo a la necesidad de satisfacer exigencias nacidas en el núcleo urbano que, grande o pequeño, presenta modalidades propias, vale decir, susceptibles de estudiarse con arreglo a conceptos específicos, tanto en su contenido como en la forma de enunciarse’’. 19

 “El derecho municipal aparece ya en el clan y se afirma en la ciudad-Estado, que precede a la formación de los reinos y naciones. En un comienzo, todas las instituciones políticas, jurídicas y administrativas son esencialmente locales”. “La única institución de derecho público que existe desde los albores de la civilización y que subsiste y subsistirá siempre, es la del gobierno comunal”. “El derecho municipal es al derecho público lo que la familia y la propiedad son a las instituciones de derecho privado. El derecho municipal es la piedra angular de todo el derecho público. Los derechos políticos y las libertades cívicas nacieron en las comunas”.
Y más adelante agregaba:
En el derecho municipal existe, como expresamos más adelante, una parte que se refiere a normas administrativas, con especialidad a servicios públicos y organización financiera, que son comunes a la organización administrativa del Estado en todos sus aspectos. Pero hay otra más inmutable, que tiene sus raíces en el pasado y que es anterior al Estado mismo, en sus actuales formas de estructuración. EL profesor Van der Berg, de Holanda, que el derecho municipal es una disciplina integrada por contribuciones de otras varias ciencias, una ‘‘amalgama de disciplinas”, pero siempre distinta de las ramas del derecho público que generalmente se estudian en los institutos superiores (derecho administrativo, derecho constitucional, etcétera).

Objeto

Nadie puede desconocer la importancia del tributo de estas otras ramas para el derecho municipal; pero, reiteramos, la única manera racional y sistemática de conocer al municipio es mediante una disciplina que lo comprenda integralmente, bajo el punto de vista jurídico. Piénsese, para corroborar este aserto, que el municipio puede ser analizado desde otras muchas ciencias, que no son jurídicas. Por estas razones nos unimos a los municipalistas que exaltaron la autonomía científica del derecho municipal, y expresamos nuestra discrepancia con quienes trataron y tratan de convertir a la materia en un capítulo de otra disciplina de derecho público.
Creemos que el derecho municipal, partiendo de la base sociológica y del análisis histórico de la institución comunal, debe abarcar el derecho municipal “político” (que estudia la teoría del municipio), el derecho municipal “constitucional” (referido a las estructuras gubernativas locales), el derecho municipal “administrativo” (que investiga al municipio como administración local) y el derecho municipal “financiero”
(que analiza las finanzas locales), o sea, las distintas partes del derecho municipal donde se aplican los principios de estas ciencias. Sólo de tal modo se puede aspirar a desenvolver en plenitud la honda y compleja temática municipal, asimismo enriquecida con los aportes del derecho municipal comparado.

Método

No se puede prescindir, pues, de enfoques históricos, sociológicos y políticos, que son fundamentales para conocer la realidad del municipio, más allá de lo que disponen las normas jurídicas.
Es cierto que el esquema básico, el punto de partida, son las instituciones tal cual aparecen legisladas en los textos constitucionales. Pero no se trata de llegar a ellas con criterios dogmáticos, propios del positivismo jurídico, que solamente atienden a los elementos formales o teóricos. Si no se abandona ese dogmatismo tradicional no será posible lograr una comprensión fecunda de los problemas constitucionales, pues muchos de los esquemas estrictamente jurídicos descritos en la Constitución, sólo se los interpreta cabalmente si se tienen presentes los condicionamientos histórico-sociales que una vez influyeron sobre el legislador para que los impusiera; ni menos podría darse una interpretación que, recogiendo las realidades vivas del presente, permita conferirles un enfoque vivificante a institutos creados en otra época, pero que aún la comunidad mantiene como válidos.
De otra parte, hay instituciones jurídicas que han perdido todo arraigo en la vida y en los hábitos de los pueblos. Por ello es importante superar el criterio clásico, ya que de otro modo corremos el riesgo de hablar de cosas en cierto modo abstractas, que carecen de vigor y vitalidad, porque la realidad transita por otras sendas.
Una posición metodológica como la asumida aquí, tiene que ver con el reconocimiento de que asistimos a una época de cambio histórico, en la cual nos hallamos irremediablemente inmersos. Los cambios socioeconómicos, políticos y culturales hacen su impacto, en primer lugar y en forma bastante inmediata, en el ámbito constitucional, cuyo soporte y «hábitat » son las estructuras políticas
Trátase de una óptica “realista” que es la hoy imperante en el estudio del derecho público. Siendo el derecho municipal parte incuestionable del derecho público, resulta de aplicación este criterio metodológico, que además encuentra fundamento en la propia ontología del orden jurídico, conformado por normas, hechos y valores, según lo destaca la teoría tridimensionalista.

Autonomía didáctica
Los municipalistas, en cambio, han tratado de establecer la autonomía didáctica del derecho municipal, lográndolo en pocos casos. Actualmente existen cátedras de derecho municipal (‘‘ Local Government Law”) en los programas de las facultades de derecho de las universidades de Alabama, Berkeley (California), Georgia, Harvard, Idaho, Kansas y Wyoming, entre otras casas de estudio estadounidenses, como cursos electivos en los años superiores de la carrera.
América siempre tuvo conciencia municipalista, manifestada en conferencias de abogados y congresos interamericanos de municipios, que constituyen importantísimos cuerpos de doctrina, donde sugirió la creación de cátedras de derecho municipal. Cabe mencionar en tal sentido la III, IV y V Conferencia de la Federación Interamericana de Abogados, el IV Congreso Histórico Municipal Americano y la III y IV
Reunión Interamericana de Municipios. En posición concordante con esta tendencia se expidió el VII Congreso Interamericano de Municipios, celebrado en Río de Janeiro en 1958. Las recomendaciones adoptadas fueron redactadas por el relator, doctor Dana Montaño, y habían sido aprobadas previamente por el Primer Seminario Interamericano de Estudios Municipales, organizado por la Escuela de Sociología y Política de la Universidad de San Pablo.
Ellas expresan:
Primero: recomendar a las universidades del continente la intensificación de los estudios municipales en todas sus ramas, o sea, en su triple aspecto sociológico, jurídico y político, estableciendo cátedras de Sociología Municipal, de Derecho Municipal y de Gobierno Municipal, sin perjuicio de mantener las ya existentes de Derecho Municipal Comparado, teniendo en cuenta la importancia que tiene el municipio para la vida individual, familiar y estatal; segundo: propiciar la autonomía científica del llamado «Derecho Municipal», dada la importancia adquirida por su objeto propio, como medio de promover la investigación y la enseñanza de los problemas municipales y de desarrollar el espíritu de autonomía comunal; tercero: recomendar a los municipios de América el fomento de la investigación y de la enseñanza de la ciencia municipal, en su triple aspecto sociológico, jurídico y político, instituyendo centros de estudios, bibliotecas especializadas, institutos docentes de investigaciones, bolsas y premios para los estudios municipales.
Y con respecto al asesoramiento:
... que se estimule por todos los medios y especialmente por el asesoramiento indispensable de los técnicos, la colaboración del derecho municipal científico en la elaboración de las normas legales, incluyendo como asesores de los legisladores a especialistas del derecho municipal y estableciendo legalmente los estudios, informaciones previas, dictámenes y consultas, cuando fuera el caso, y además expedientes de la moderna técnica legislativa, a fin de que la reglamentación de carácter general sobre la materia municipal, asegure su legalidad, su acierto y la oportunidad de las normas que contenga.. Otras modalidades que deben ser utilizadas para estos objetivos son: la realización de congresos, seminarios, cursos o ateneos y la intensificación de las relaciones intermunicipales. Asimismo, municipios y sus federaciones o confederaciones deben vincularse a similares de otros países y a entidades de la importancia de la Organización Iberoamericana de Cooperación Intermunicipal (OICI) o la Unión Internacional de Autoridades Locales (IULA). Se trata, finalmente, de exaltar el municipalismo como medio de unión y fraternidad entre los pueblos y ciudades del mundo.

RELACIONES DEL DERECHO MUNICIPAL CON OTRAS CIENCIAS

La Dra Carmona Romay, vinculó a la ciencia del gobierno municipal con ciencias auxiliares y ciencias relacionadas. Las primeras, que le prestan sus primeros principios, son:
1) La sociología.
2) Las ciencias políticas:
a) Historia de las instituciones políticas.
b) Teoría general del Estado.
c) Ciencia del gobierno.
d) Ciencia de la administración.
3) Las ciencias jurídicas:
a) Derecho constitucional.
b) Derecho administrativo.
c) Derecho municipal.
d) Derecho tributario.
e) Derecho civil.
f) Derecho penal.
g) Derecho procesal.
h) Derecho mercantil.
4) Administración pública y administración municipal.
5) Economía política.
6) Urbanismo.
7) Estadística.
8) Higiene pública.

Las segundas, designadas ciencias relacionadas porque le prestan datos y noticias, son:
1) Historia de las ideas políticas.
2) Historia general.
3) Derecho internacional (público y privado).
4) Geografía, etcétera.


Otro autor, Salvador Dana Montaño, señala las siguientes relaciones del derecho municipal:
  • en primer lugar, con las demás ramas del derecho, y en particular con las de derecho público;
  • en segundo lugar, con la sociología, que es la “ciencia social general’’,
  • y otras ciencias de “carácter especulativo, físico-naturales, como la psicología aplicada y la antropología aplicada y las ciencias descriptivas, como la historia (general e institucional, o política), la geografía y la historia de las doctrinas políticas, y también con algunas artes liberales, como la medicina, la higiene, la administración pública, etcétera, y estéticas, como la arquitectura, etcétera’’. Destaca especialmente las vinculaciones con la sociología, la historia, la economía y, sobre todo, la política, ya que el derecho municipal utiliza el método de esta ciencia.

Relaciones con el derecho político, constitucional, administrativo y financiero, consideramos que cabe mencionar específicamente, por ser más estrechos y próximos, las que tienen lugar con el derecho político, derecho constitucional, derecho administrativo y derecho financiero. El derecho político brinda su método y sus estudios sobre teoría del Estado, régimen político, descentralización, participación política, etcétera, de aplicación en la teoría del municipio, la democracia local, la posición del municipio en el Estado, etcétera.
El derecho constitucional establece los principios fundamentales del régimen municipal y de la organización política y administrativa del país, lo que resulta básico para el derecho municipal.
El derecho administrativo ofrece su amplia temática para el estudio del municipio como administración local, que tiene entre sus clásicas funciones la de prestar servicios públicos, ejercitar poder de policía, ser titular de dominio público, realizar contratos administrativos, etcétera, y que revelan la importancia de estas relaciones. Además, una rama del derecho administrativo, el derecho urbanístico, ha alcanzado extraordinaria dimensión, mostrando la interdependencia de estas disciplinas. El derecho financiero, con su tríada de gasto público, recurso público y presupuesto, mantiene vigoroso nexo con el derecho municipal en los aspectos relativos a las finanzas locales.

FUENTES DEL DERECHO MUNICIPAL
  1. La Constitución Nacional
  2. Las leyes que se dicten en consecuencia de la Constitución: la más resaltante es la ordenanza municipal, que son actos administrativos que tratan temas como: urbanismo, edificación, tránsito, higiene pública, moralidad, uso de bienes públicos municipales y tributación.
  3. Las leyes orgánicas municipales. Que desarrollan las bases y principios contenidos en las normas constitucionales.
  4. Jurisprudencia
  5. la doctrina
  6. las costumbres
  7. el derecho comparado.
  8. La técnica: debe mencionarse a la técnica como fuente del derecho municipal. Ello se advierte con los descubrimientos científicos, que a partir de la máquina de vapor revolucionaron la vida humana, produciendo formidables modificaciones en la estructura social. En efecto, hasta el advenimiento del industrialismo, no existían mayores diferencias entre la forma de vida de los patricios del Bajo Imperio y los nobles del Renacimiento, o de los campesinos de la antigua Roma y los de Europa en tiempos de la Revolución francesa. Pero luego de la Revolución Industrial comenzó a forjarse una nueva sociedad con el capitalismo, el proletariado, el imperialismo y el urbanismo.49
Estos cambios ----como no podía ser de otra manera---- afectaron profundamente al Estado y al derecho, siendo la municipal una de las ramas que en mayor medida han sentido este proceso transformador. Y como la sociedad y su producto por antonomasia: la ciudad, continúan su evolución, es impredecible el grado de desarrollo que podrá alcanzar esta parte del derecho público que tiene en la técnica una de sus fuentes más dinámicas.

BIBLIOGRAFIA

LIBROS:

1.- Arévalo Acha Jorge, Renglones de gestión municipal - Un municipio rural, 1era. Edición, Setiembre de 1989, Fundación Friedrich Ebert y el Instituto Latinoamericano de Promoción Comunal y Municipal.
2.- Bielsa Rafael, La Función Pública, Buenos Aires, De Palma, 1960.
Burgoa Orihuela, Ignacio, Derecho Constitucional Mexicano, Porrúa S.A., 15ava. Edición; México, 2002.
3.- Dr. Guillermo Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Cultural Cuzco S.A., Lima-Perú, 1989.
4.- Diccionario Anaya de la Lengua, Ediciones Anaya S.A. 1980, Madrid España
5.- Enciclopedia Jurídica OMEBA, Tomo XIX, MND-MUSE, Editorial Bibliográfica Argentina, 1964.
6.- Gran Diccionario Jurídico, Consejo Editorial A.F.A. Editores Importadores S.A., Perú 2004.
7.- Oscar Zegarra Guzmán, Comentarios a la Nueva Ley Orgánica de Municipalidades N° 27972, recogida de Chanamé Orbe, Raúl, del Diccionario de Derecho Constitucional.


PÁGINA WEB:

1.- Calderón Neyra, Presentacion80@hotmail.com, Instituto Peruano de Contabilidad e Informática (IPCI) _ Contabilidad, 08:00 a.m. horas.
2.- Chirinos Luis, Descentralización: situación y perspectivas, Web http://palestra.pucp.edu.pe/?id=228, 11.00 horas.
3.- El Municipio, http://rincondelvago.com/municipio.html, 13:52 p.m. horas.
4.- Purizaca Castro, Walter. El Municipio a través de la Historia, http://www.emagister.com/el-municipio-traves-historia-cursos-2446062.htm, 14:26 p.m. horas.
5.- Ternavasio, Marcela. Municipio y política, un vínculo histórico conflictivo. La cuestión municipal en Argentina entre 1850 y 1920. Pág. 2, FLACSO, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, Buenos Aires, Argentina Acceso al texto completo: http://www.flacso.org.ar/publicaciones/tesis/ternasaviopdf.zip, transcripción de (1) Norberto Bobbio. Estudios de Historia de la Filosofía: de Hobbes a Gramsci. Madrid, ed. Debate, 1985, caps. 1 y 2. Norberto Bobbio y Michelangelo Bovero. Sociedad y Estado en la filosofía moderna. México, Fondo de Cultura Económica, 1986. 12:00 a.m. horas.
6.- Dra. Ma. Victoria Ordóñez V., http://www.monografias.com, tordonez@cue.satnet.net
7.- Darío Noli, http://www.monografias.com, eldarifacha@hotmail.com



[1] La república representativa municipal, La Plata, 1944, p. 36.
[2] Estudios de política y derecho municipal , Maracaibo, Venezuela, Universidad del
Zulia, 1962, pp. 18 y 19.
[3] Programa de gobierno municipal, La Habana, 1950, p. 19.
([4]) Gran Diccionario Jurídico, Pág. 624, Consejo Editorial A.F.A. Editores Importadores S.A., Perú 2004.
([5]) Enciclopedia Jurídica OMEBA, Tomo XIX, Pág. 961, Editorial Bibliográfica Argentina, 1964.
([6]) Patrón Faura, Pedro y Patrón Bedoya, Pedro. Pág. 40, Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú, Editorial GRIJLEY, Lima-1997.
([7]) Enciclopedia Jurídica OMEBA, Ob. Cit. Pág. 961.
([8]) Herbert J. Chruden y Arthur W. Sherman, Jr., Administración de Personal, Cia. Editorial Continental S.A. de C.V. México, Décima Impresión, Marzo de 1986.  

domingo, 14 de agosto de 2011

ARBITRAJE INTERNACIONAL COMERCIAL

ARBITRAJE INTERNACIONAL COMERCIAL
GENERALIDADES

La globalización económica es un fenómeno de integración mundial mercantil, un proceso que dilata y llega a eliminar las fronteras de los Estados, vinculándolos en sus relaciones jurídicas de diversa naturaleza, entre las más importantes relaciones que se pueden establecer tenemos las comerciales. Es así que las barreras de espacio han sido progresivamente extinguidas pero con la gran proliferación de relaciones jurídicas a la par han venido surgiendo en igual proporción discrepancias que han surgido precisamente de ellas mismas, en este sentido el arbitraje ha surgido como un medio garantista y efectivo de solución de conflictos jurídicos en materia comercial.
Al arbitraje lo precede un pensamiento más refinado que al conocimiento monopolizado del ambiente jurisdiccional ordinario, pues el arbitraje es de especialistas renombrados y justos, al grado que se implementan procedimientos arbitrales en base solo de la EQUIDAD.
Con carácter general, el arbitraje internacional tiene una importancia indudable como mecanismo para la solución de conflictos debido a las cualidades que lo caracterizan: mayor imparcialidad, flexibilidad y celeridad, y un mayor conocimiento del tema en cuestión por los árbitros porque son escogidos por sus cualidades académicas especializadas a diferencia de los tribunales ordinarios.
Bajo esta realidad, es importante que todo inversor en un país contemple:

1.   Si existe un marco legislativo local que se adecue a los parámetros más modernos del arbitraje internacional.
2.   Si la jurisprudencia nacional y autoridades gubernamentales actúan a favor de la institución del arbitraje internacional.
3.   Si en el país objeto de la inversión existe un sistema eficaz para el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros
4.   Si en dicho país se ha suscrito algún convenio relativo al arreglo de diferencias entre los inversores de un Estado receptor de dichas inversiones.

La actual Ley De Arbitraje se inspira en la ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional de 21 de junio de 1985,  dicho modelo ha servido para inspirar las leyes sobre arbitraje en países como Alemania, Australia, Austria, Azerbaiyán, Bahréin, Bangladesh, Bielorrusia, Bulgaria, Camboya, Canadá, Chile, China, Hong Kong y Macao, Chipre, CROACIA, Dinamarca, Egipto, España, Federación de Rusia, Filipinas, Grecia, Guatemala, Hungría, La India, Irán, Irlanda, Japón, JORDANIA, Kenia, Lituania, Madagascar, Malta, México, Nicaragua, Nigeria, Noruega, Nueva Zelanda, Omán , Paraguay, Perú, Polonia, la República de Corea, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda de Norte, Escocia, Singapur, Sri Lanka, Tailandia, Túnez, Turquía, Ucrania, EEUU y California.


Definición de Arbitraje Internacional

Cada ordenamiento jurídico determina cuando se está en presencia de arbitraje internacional. Para la Ley General de Arbitraje hay arbitraje internacional cuando:
1. Las partes de un convenio arbitral tienen, al momento de la celebración del convenio, tienen sus domicilios en Estados diferentes. Teniendo de base el elemento extranjero “domicilio” de las partes para determinar su incursión en los requisitos de calificación como arbitraje internacional, se desprende la anterior costumbre jurídica de considerar la nacionalidad de las partes suscriptoras del convenio, de esta forma se ha legislado con mejor técnica jurídica la ley vigente.
2. Uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus domicilios:
a) El lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el convenio arbitral o con arreglo al convenio arbitral. Por la autonomía de la voluntad las partes en un convenio arbitral pueden someter sus discrepancias que nazcan de sus relaciones jurídicas  a dicha jurisdicción excepcional, por lo que si en el mismo convenio se determina que en caso se llegue a un arbitraje se someterán a dicho procedimiento en un lugar distinto que el de sus propios domicilios, tal decisión será vinculante para ambas partes.
b) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha. A los efectos de este artículo si alguna de las partes tiene más de un domicilio, el domicilio será el que guarde una relación más estrecha con el convenio arbitral; si una parte no tiene ningún domicilio, se tomará en cuenta su residencia habitual.

Ámbito de aplicación territorial del Arbitraje Internacional
La Ley General de Arbitraje Peruano en su artículo 90 preceptúa que se aplica a todos los arbitrajes que tengan lugar en territorio nacional, aplicándose el criterio de territorialidad, superando el problema de establecer el arbitraje internacional en base a la nacionalidad de las partes que ya no es un criterio muy utilizado por el Derecho Internacional.

Participación de un Estado en un arbitraje internacional

Cuando sea un Estado parte de un arbitraje no podrá invocar  prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones de convenio arbitral.[1] Es muy coherente dicho precepto en el sentido que no sería justo para la otra parte involucrada en el arbitraje tal preferencia pues se estaría parcializando el arbitraje para una sola de las partes llegando a un resultado no ético. Además desalentaría notablemente las inversiones extranjeras en el país de ser la norma en otro sentido, los inversionistas prefieren solucionar sus problemas jurídicos a través del arbitraje por sus características de celeridad y si se les da una preferencia al Estado con el que contratan obviamente preferirán solucionar sus problemas por otra vía de justicia más idónea para ellos.



Derecho aplicable al convenio arbitral

Respecto de las posibilidades de considerar eficaz el acuerdo arbitral por las normas jurídicas elegidas por las partes, referido al artículo 33 de la Ley General De Arbitraje, existe gran libertad de las partes para a través de la autonomía de la voluntad que tienen para autoregular sus relaciones por medio del convenio arbitral sometiéndose al lugar (foro, jurisdicción o competencia) y las reglas que ellas convengan para la mejor satisfacción de sus intereses.

Arbitrajes que exigen abogados

El artículo 25 de la Ley General de Arbitraje señala que el nombramiento de árbitros de derecho o equidad podrá recaer en personas nacionales o extranjeras y que en el caso de que se trate de arbitraje de derecho deberá recaer en abogado.
Es loable respecto de este articulo que en caso de arbitraje de derecho solo se haga mención de la condición del árbitro como “abogado”, sin mencionar “abogado en ejercicio”, fórmula utilizada en España que restringía a los abogados que no estaban en ejercicio, pero que dicha condición “de no estar en ejercicio” no los hacía menos calificados para el puesto, como es el caso de profesores de derecho, que son personas que pueden llegar a ostentar suficiente conocimiento y pericia sobre el tema, en algunos casos incluso más que cualquier otro colega por el nivel de especialidad.


Derecho aplicable al fondo

El artículo 117 de la Ley General de Arbitraje señala que se entenderá toda indicación de derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado, se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes. El arbitraje de conciencia se realiza solo si se ha autorizado expresamente de tal forma.
Existe presunción de arbitraje de derecho, por lo que generalmente serán árbitros los abogados, en atención que son profesionales especializados en el campo jurídico
Por otra parte La ley Modelo de la UNCITRAL del 85 tiende por el sistema monista de arbitraje, es decir, que salvo algunas excepciones la regulación entre el arbitraje internacional y el nacional son las mismas.
Recordemos que el arbitraje no se agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se amplía incluso a sede constitucional, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fundamentales[2] y con el debido respeto del orden público.

Plazo para emitir laudo

Como señala el artículo 48 de la Ley General de Arbitraje, salvo pacto en contrario por las partes el laudo se emite luego de 20 días de vencida la etapa probatoria. Aproximadamente el plazo  de  un  proceso  arbitral  es  de unos 6 meses, mucho más rápido que un tedioso proceso judicial por la vía ordinaria que puede durar 2 años y dilatarse indefinidamente por acciones maliciosas de una o ambas partes. Pero recordemos que “el procedimiento arbitral no termina con la emisión del laudo sino con la ejecución plena de éste, el mismo que puede materializarse en la propia sede arbitral, sin necesidad de recurrir al apoyo de la jurisdicción estatal. El actual diseño de la Ley General de Arbitraje permite que, en sede arbitral, se trabaje la ejecución del laudo, dejando la ejecución forzada como expresión de la executio del Estado para la jurisdicción”.[3]

Extranjería del laudo

El reconocimiento de resoluciones judiciales expedidas en el extranjero tiene como fin que el órgano jurisdiccional peruano reconozca la fuerza legal de las sentencias expedidas por el tribunal extranjero reconociéndoles los mismos efectos que tiene las sentencias nacionales que gozan de autoridad de juzgada; para lo cual no basta la legalización efectuada regularmente en el país de procedencia, sino que es necesaria la homologación de resolución judicial conforme lo determina el Código Procesal Civil
Causales de Denegación de Reconocimiento o Ejecución de Laudo:
  • A pedido de parte, artículo Nº 129 LGA.
  • Incapacidad de las partes o nulidad de convenio.
  • Debido proceso, se prive del ejercicio de defensa.
  • Laudo cubra aspectos no sometidos al arbitraje.
  • Deficiencias en la composición del tribunal arbitral o del convenio arbitral.
  • Laudo no esté firme, no tenga autoridad de cosa juzgada.
  • Materia no susceptible de arbitraje.
Causal de Denegación de Oficio
  • La Corte Superior podrá denegar el reconocimiento o ejecución del laudo cuando se  compruebe  que  de  acuerdo  a  las Leyes Peruanas  el  objeto de la controversia no sea susceptible  de  arbitraje  o  sea  contrario   al Orden Público Internacional.
Reconocido el laudo será competente para su  ejecución  el  Juez  Especializado  en lo Civil del domicilio del demandado.

Principio de aplicación más favorable de la parte que solicite el reconocimiento y ejecución del laudo extranjero
En el caso de convergencia simultánea en la aplicación de los tratados internacionales suscritos por el Perú respecto de arbitraje, se aplicará el que favorezca mas al que solicite el reconocimiento y ejecución del laudo, según inciso 2 del artículo 74 del decreto legislativo 1071, 

Exequátur del Laudo arbitral.

Exequátur es el mandato judicial en cuya virtud los tribunales de un país declaran que una sentencia judicial expedida en el extranjero tiene fuerza en su territorio o ámbito jurisdiccional, se realiza de acuerdo al código procesal civil[4]
Con respecto a la existencia de un sistema eficaz de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros tenemos:
    I.        La Convención sobre Reconocimiento y la Ejecución de laudos arbitrales extranjeros de 1958 (Convención de Nueva York) se encuentra ratificada por más de 120 Estados, entre los que se encuentran a la mayoría de los países latinoamericanos, existiendo dos tipos de posibilidades de restringir la aplicación del mismo:
 a) RESERVA DE RECIPROCIDAD en la que no se aplica el convenio respecto a laudos arbitrales dictados en el territorio de otro Estado que no ha suscrito dicha Convención .
b) LA RESERVA COMERCIAL por la que se aplica el mismo, solo respecto de relaciones jurídicas comerciales. Por tanto la tarea de definir el carácter comercial del arbitraje se enfrenta con un doble desafío. Primero, corresponde distinguirlo del arbitraje de derecho público y segundo, delimitarlo del arbitraje de derecho privado que no verse sobre los  asuntos comerciales. La primera distinción apunta a la participación en el arbitraje de los Estados en su capacidad soberana y a las fuentes que contemplan las cláusulas arbitrales que se consideran tratados de derecho público. Sin embargo, tal distinción resulta difícil de sostener si se toma en cuenta que el arbitraje entre un inversionista y un Estado puede efectuarse por dos vías. Por un lado, están los Acuerdos de Protección y Promoción de las Inversiones que suelen contemplar el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en Materia de Inversiones (CIADI) del Banco Mundial como foro arbitral. Pero por otro lado, la controversia entre un inversionista y el Estado receptor de la inversión puede ventilarse en un foro ‘privado’, por ejemplo, en la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional con sede en Paris. De hecho, hasta los años 80, un tercio de los casos resueltos por este Centro de Arbitraje involucraba a un Estado o a una entidad de derecho público, aunque a inicios de los años 90, dicho porcentaje correspondía a apenas un 12%.19.
En cuanto a las diferencias del carácter comercial del arbitraje por oposición a aquel de derecho privado, la LEY MODELO DE ARBITRAJE entrega, en una nota de pie al artículo 1.1, una extensa pero no taxativa lista de ejemplos de las relaciones jurídicas que deberían considerarse comerciales. Con esta técnica jurídica se ha pretendido descartar antes que nada las relaciones laborales y las de consumo, dejando un amplio margen de maniobra en la definición de la comercialidad de una materia sometida al arbitraje. No obstante, lo anterior no impidió que un tribunal canadiense considerara comercial un arbitraje que versaba sobre la compraventa de una casa familiar, lo que a primera vista parece constituir una compra para el consumo. En esta ocasión, el tribunal llegó a la conclusión que, si bien la compraventa no guardaba relación con la actividad comercial profesional de ninguna de las partes, se había realizado con la debida seriedad, contando ellas con la asistencia de corredores profesionales de bienes raíces y dentro del marco jurídico apropiado para una transacción que había entrañado una suma cuantiosa.
La amplitud del término “comercial’ en el contexto de la LEY MODELO DE ARBITRAJE, sin embargo, no significa que cualquier controversia que cumple con estas características puede resolverse vía arbitraje. En otras palabras, para poder someter una materia al tribunal arbitral, ésta, además de ser de carácter comercial, debe cumplir con el requisito denominado la arbitrabilidad.
Todo el problema relacionado con la amplitud del término “comercial” del modelo de la UNCITRA, se ve superado por nuestra ley que omite dicho término. En nuestra ley General de Arbitraje Peruano se amplía el ámbito de aplicación para regular todo tipo de relaciones internacionales.

  II.        La Convención Interamericana sobre Arbitraje Internacional de 1975 (Convención de Panamá) ha sido ratificada por la mayor parte de los países latinoamericanos, con la particularidad de que un inversor procedente de un estado que no sea parte de la misma puede invocar su aplicación si el estado receptor de la inversión esta conforme. No obstante:
(i) No define su ámbito de aplicación (cfr. art. I Conv. NY);
(ii) No señala nada respecto a la ejecución del acuerdo de arbitraje (cfr. art. II(3) Conv. NY);
(iii) Omite señalar los documentos y demás condiciones que deben satisfacerse para obtener el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral (cfr. art. IV Conv. NY);

Entre otras particularidades de la Convención de Panamá, debe subrayarse su Artículo 3, el cual dispone que a falta de acuerdo entre las partes, el arbitraje se llevara a cabo conforme a las reglas el procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC). No obstante, esta disposición colisiona con lo señalado en el
Articulo 5(d) de la misma convención, al establecer como causa de denegación de ejecución del laudo arbitral, el que el procedimiento no se hubiera ajustado a la Ley del Estado donde se haya efectuado el arbitraje.[5]


EL ARBITRAJE INTERNACIONAL Y LA OMC

Hay muchas razones por las cuales las partes al celebrar contratos comerciales internacionales se someten a la jurisdicción arbitral entre ellas tenemos:
1.   Ausencia de formalismos procesales    
2.   Celeridad de la decisión
3.   La especialidad de los árbitros
4.   Elegir el tipo de arbitraje al que se desean someter las partes

La dinamicidad del comercio internacional hace del arbitraje internacional un medio alternativo de solución de conflictos muy atractivo para las partes contratantes. Los instrumentos legislativos que fijan las bases del arbitraje para el comercio internacional son:
a)   La convención de Nueva York 1958
b)   Reglamento de arbitraje de 1976
c)   La Ley Modelo del Arbitraje Comercial Internacional de 1985

Los centros de arbitrajes internacionales más conocidos tenemos al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversión (CIADI) del Banco Mundial, el arbitraje que se lleva cabo en el sistema de solución de diferencias de la OMC.

EL CIADI.- Se estableció mediante el Convenio de Washington de 1965, es el más utilizado puesto que reúne a 140 países, las disputas son entre un nacional de algún país miembro o no contra un Estado Contratante.

Sistema de Soluciones de diferencias.- en este sistema hay medios para la resolución de conflictos con mecanismos cuasi-jurisdiccionales o jurisdiccionales que son los grupos especiales y el Órgano de Apelación. Pero también está el arbitraje, que se dará en una situación bien definida y voluntariamente puesto que en este procedimiento las partes tienen mayor dominio. La norma a aplicar para la solución de diferencias son las propias normas de la OMC y que sus miembros también las han aplicado para su normatividad interna y consecuentemente el SSD está funcionando.

LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS EN LA OMC

Las diferencias que soluciona la OMC a través del Órgano de Solución de Diferencias, son las controversias que se generan cuando uno de sus Miembros considera que otro Miembro está incumpliendo con el acuerdo celebrado por ellos. La OMC al tener un papel tan activo en la gesta de acuerdos comerciales, ha asumido la responsabilidad de la solución de las diferencias, es por eso que se estableció la OSD, que está integrado por representantes de todos los países miembros.

Órganos judiciales de la OMC:
1.   Grupos Especiales
2.   Órgano de Apelación

También tenemos al arbitraje como solución de diferencias en la OMC y está contemplado en los arts. 21, 22, 25 cada uno de ellos en situaciones distintas:
1.   Arbitraje (art 21 del ESD) establecer el plazo prudencial para la aplicación de la recomendación o resolución adoptada.
2.   Arbitraje (art 22 del ESD) determinar la legalidad del nivel de suspensión de concesiones, es decir que haya tenido en cuenta los principios que establece el ESD para determinar que concesiones se deben suspender. Pero solo en lo referente al nivel el árbitro podrá decidir, no podrá variar las concesiones suspendidas.
3.   Arbitraje (art 25 del ESD) cuando las partes se pongan de acuerdo a someter su diferencia sobre asuntos claramente definidos.

En el Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Diferencias (ESD) en su art. 2 se estableció el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) que está facultado para  establecer los grupos especiales de 3 o 5 miembros, adoptar los informes de estos y del Órgano de Apelación.

Los grupos especiales son los encargados de dilucidar la diferencia una vez que los buenos oficios, la conciliación y la mediación no han sido suficientes para que las partes lleguen a una solución. El grupo especial tomara en cuenta las disposiciones del o los acuerdos abarcados que las partes invoquen en su diferencia. Estos grupos con su informe permitirán al OSD hacer recomendaciones o dictar resoluciones previstas en acuerdos abarcados, dicho informe contendrá las constataciones de hecho, la aplicabilidad de las disposiciones pertinentes y las razones en que se basen sus conclusiones y recomendaciones. Las deliberaciones del grupo especial serán confidenciales y las opiniones que expresen los integrantes del grupo serán anónimas.

Entre el establecimiento del grupo especial y la distribución del informe entre los Miembros no puede transcurrir más de nueve meses por ningún motivo.

Luego de 20 días de distribuido el informe final a los miembros, el OSD evaluara su adopción y cada miembro puede oponer sus objeciones al informe. Si una de las partes de la diferencia decide apelar el informe no será tomado en cuenta para su adopción hasta que se resuelva su apelación.

El Órgano Permanente de Apelación está compuesto por 7 miembros por un periodo de 4 años y desarrollaran su función por turnos de 3 personas para cada caso, estos integrantes serán personas especializadas en la materia de derecho y en comercio internacional.

El Órgano de Apelación podrá confirmar, modificar, revocar las constataciones y conclusiones del Grupo Especial. El párrafo 14 del art 17 del ESD señala que los informes del Órgano de Apelación serán adoptados por el OSD, salvo que el OSD decida por consenso no adoptarlo dentro del plazo de 30 días de distribuido el informe del Órgano de Apelación.

Si el Grupo Especial o el Órgano de Apelación llega a la conclusión de que una de las medidas tomadas por las partes no son congruentes con el acuerdo abarcado, se sugerirá las medidas que deberán aplicar el Miembro afectado, pero sin detrimento de los derechos y obligaciones que otorgue el acuerdo abarcado.
La OSD vigila el cumplimiento y eficacia de las recomendaciones y resoluciones que emita siempre dando plazo acorde a la naturaleza de los actos a realizar por el Miembro afectado, por eso después 30 días de adoptado el informe del Grupo Especial o del Órgano de Apelación la OSD se reúne para que se le informe de las acciones que se han realizado en cumplimiento de sus recomendaciones o resoluciones, puede otorgar plazos prudenciales de acuerdo a lo que señale el ESD, debido a circunstancias que no se puedan cumplir dentro del plazo y las  partes no logran ponerse de acuerdo se someterán a un Arbitraje (art 21 del ESD) para que determine el plazo prudencial para aplicar la recomendación o resolución adoptada, sin embargo se puede establecer compensación o suspender concesiones temporalmente cuando no se han acatado las recomendaciones del OSD dentro del plazo prudencial.

La compensación es voluntaria, y será compatible con los acuerdos abarcados. Si vencido el plazo prudencial para aplicar las recomendaciones del OSD, transcurridos 20 días del vencimiento, cualquier parte interviniente en el procedimiento de solución de diferencias podrá pedir al OSD la suspensión temporal de las concesiones que tenga el Miembro afectado respecto de los acuerdos abarcados.

El Arbitraje (art.22 del ESD) está presente cuando el miembro afectado impugna el nivel de la suspensión de concesiones propuestas, alegando que no se han seguido los principios y procedimientos que regulan su obtención. Este Arbitraje lo realizara el Grupo Especial que inicio el asunto, o en su defecto el Director General nombrara al árbitro y su plazo vence 60 días después de vencido el plazo prudencial. Durante el transcurso del Arbitraje no se suspenderán las concesiones u otras obligaciones. El árbitro evaluara el nivel de la suspensión de la concesión, no podrá variar el sector suspendido y también si esta medida es compatible con el acuerdo abarcado, ya que si no lo es no se podrá llevar a cabo la suspensión. Frente a este arbitraje no cabe recurso alguno, así que las partes deberán aceptarlo y no tratar de obtener un segundo arbitraje. El resultado se informara de inmediato al OSD y otorgara autorización para la suspensión temporal de concesiones si se le pide o desestimarlas si hay consenso para adoptar esa medida.

La suspensión es una medida temporal que regirá hasta que el miembro afectado cumpla plenamente con la recomendación del OSD o llegue a un acuerdo satisfactorio para las partes en diferencia.

El Arbitraje del art 25 del ESD opera cuando las partes están de acuerdo en someterse, y cuando se tratan de litigios sobre aspectos definidos por las partes. Una vez que han aceptado el arbitraje se pondrá en conocimiento de todos los miembros con suficiente anticipación a la iniciación efectiva del arbitraje. Una vez que se expida el laudo se notificara al OSD.


COMENTARIO FINAL

De acuerdo a lo expuesto supra el arbitraje se ha manifestado como la forma predilecta de solución de conflictos por los particulares y por los organismos públicos en sus relaciones internacionales. Originariamente solo se utilizaba para asuntos comerciales, pero por la singular naturaleza del proceso arbitral se ha venido extendiendo su amplio de aplicación casi con muy pocas restricciones.
En atención a esta tendencia de preferir el arbitraje a la vía ordinaria judicial es que los organismos internacionales y los Estado han venido suscribiendo numerosos acuerdos vinculantes para llegar a un instrumento universal de aplicación internacional. Aunque los intentos han fracasado en el objetivo de aplicarse universalmente han servido para ir construyendo cimientos teóricos y jurisprudenciales sobre el tema.
Los modelos internacionales legales de arbitraje, así como el tráfico comercial han conseguido uniformizar bastante el marco jurídico de la mayoría de Estados y no es un objetivo iluso e imposible que en un futuro no muy lejano sean estos mismos factores materiales, inspirados en la libertad y autonomía de la voluntad, los que terminen por producir una legislación uniforme, con mejor técnica legislativa y más eficiente respecto de la eliminación de trabas en la ejecución de laudos para toda la comunidad internacional.



[1] Arbitraje y Derecho del comercio Internacional, Lida Moreno Blesa, Pagina 259
[2] Ver precedente (Fundamento 11) de la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28 de febrero del 2006. Caso Fernando Cantuarias Salaverry (Expediente n.6167-2005-PHC/TC-LIMA).
[3] ¿EL LAUDO PONE FIN AL PROCEDIMIENTO ARBITRAL?, Marianela Ledesma Narváez, Página 18
[4] Diccionario de Términos Jurídicos, Pedro Flores Polo , pág. 551
[5] Notas sobe la influencia de la Convención de Nueva York en la Convención de Panamá y su coexistencia, Julian Trevino Meixueiro, Pagina 3