Mostrando entradas con la etiqueta DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE. Mostrar todas las entradas
Mostrando entradas con la etiqueta DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE. Mostrar todas las entradas

lunes, 9 de febrero de 2015

REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN MENORES Y MAYORES DE EDAD

Para que una adopción de un menor o mayor de edad incapaz o capaz tenga validez legal en el Perú debe cumplir  con ciertos requisitos sustantivos y formales.

Requisitos Sustantivos



  • Solvencia Moral del adoptante
  • Edad: El inciso 2 del artículo 378 del Código Civil señala que la edad del adoptante sea como mínimo igual a la suma de la mayoría de edad y la del hijo por adoptar, por ejemplo, considerando que la mayoría de edad en el Perú se adquiere a los 18 años y se desea adoptar un menor de 3 años en consecuencia el adoptante debe tener como mínimo unos 21 años (18 + 3 = 21). 
  • Consentimiento del adoptante: Se exige el consentimiento del adoptante tanto en el petitorio como en la ratificación ante la autoridad, también será necesario el consentimiento del cónyuge si el adoptante es casado, lo cual no implicará que en el cónyuge del adoptante también se convierta en adoptante si no lo ha manifestado en su petitorio. En el caso que el adoptante sea extranjero y el adoptado es menor de edad , el adoptante deberá ratificar su consentimiento personalmente ante el juez (no será necesario  si el menor se encuentra en el extranjero por motivos de salud)
  • Consentimiento del adoptado: Si es mayor de 10 años de edad el adoptado debe expresar su consentimiento. 
  • Consentimiento de los padres del adoptado: Cuando los padres del adoptado tengan la patria potestad, es importante resaltar que si se ha perdido la patria potestad no cabría solicitar el consentimiento de los padres; por otra parte, es de especial mención el caso del hijo extramatrimonial que no fue reconocido, en este caso tampoco sería necesario el consentimiento del padre que no reconoció al adoptado ya que el padre biológico no tiene la patria potestad.
  • Asentimiento del curador o tutor y al consejo de familia: Será necesario este requisito si el adoptado es incapaz
  • Irrevocabilidad de la adopción: Se trata de una irrevocabilidad con respecto al adoptante quien no podrá dejar sin efecto la adopción una vez realizada, sin embargo el adoptado podrá solicitar la se deje sin efecto la adopción cuando obtenga la mayoría de edad teniendo un año después de obtenida ésta para solicitarlo, recuperando la filiación sanguínea anterior a la adopción sin efecto retroactivo. 


Requisitos Formales

A) Adopción vía Administrativa

Marco legal: Ley 26981, reglamentada mediante Decreto Supremo  001-99-Promudeh  
Se utiliza la vía administrativa cuando se trate de menores de edad en estado de abandono, es decir, debe existir previamente una declaración judicial de abandono.
Este procedimiento administrativo comprende tres etapas:

Etapa evaluativa: a cargo de la Oficina de Evaluación Integral que se encarga de analizar y evaluar los requisitos necesarios generando un informe sobre los solicitantes y de los posibles adoptados. 

Etapa adoptiva: a cargo de la Oficina de Verificaciones e Integración Familiar que es la encargada de elegir al niño por adoptar, además también realiza las pruebas de compatibilidad entre el adoptante y el adoptado, otorgando un periodo de prueba de convivencia por siete días prorrogables por otros sietes días más, generando un informe de la evaluación de la convivencia que de ser positivo se emite una resolución administrativa de adopción. Posteriormente los padres firman el acuerdo post adoptivo y se procede a cursa oficio (avisar) al Registro Civil a fin que se se registre la nueva partida del menor.  

Etapa post adoptiva: a cargo de la Oficina de Acompañamiento y Control Post Adoptivo, se encarga de realizar una inspección cada seis meses por tres años para nacionales y cuatro años para extranjeros (excepto para adoptantes de Italia y Canadá para quienes también se aplica tres años según los convenios suscritos con el Perú) a fin de informar sobre el proceso de integración del adoptado a su nueva familia.      

B) Adopción vía Judicial

Para menores de edad se tramita bajo las normas del Código de los Niños y Adolescentes ante Juzgado de Familia mediante el proceso único, en este proceso no es necesario la declaración judicial de abandono previo en los tres casos siguientes:
a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos;
b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción; 
c) El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un período no menor de dos años.




Para mayores de edad incapaces se tramita bajos las normas del Código Civil como un proceso no contencioso, debe considerarse que si el adoptado es incapaz debe conseguirse el consentimiento de sus representantes legales y en caso que la incapacidad cese el adoptado podrá solicitar dejar sin efecto su adopción pudiendo plantear esta solicitud hasta dentro de un año posterior de haber recuperado su capacidad.   




Para mayores de edad capaces  se tramita bajos las normas de la ley 26809- Ley de Competencia Notarial (modificada por la ley 26809) , tramitándose adopción por la vía notarial mediante una solicitud. La solicitud constará en una minuta presentada por el adoptante y el adoptado, debiendo acompañarse: 
1. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptante y de matrimonio, si es casado;
2. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de matrimonio, si es casado;
3. Documento que acredite que las cuentas de la administración han sido aprobadas, si el solicitante ha sido representante del adoptado;
4. Testimonio del inventario de los bienes que tuviere el adoptado.
La minuta debe contener la expresión de voluntad del adoptante y del adoptado y el asentimiento de sus respectivos cónyuges (en este caso si el adoptado es casado requiere el asentimiento de su cónyuge), en caso de ser casados, así como la declaración jurada del adoptante en el sentido que goza de solvencia moral. El notario, si encuentra conforme la minuta y la documentación requerida, elevará la minuta a escritura pública.


* Imagen consultada el 09.02.15 [en línea]. Disponible en: http://www.reddenegociosresponsables.es/wp/wp-content/uploads/2011/09/PAREJA-Y-BEBE1.jpg
*Imagen consultada el 09.02.15 [en línea]. Disponible en http://m1.paperblog.com/i/67/677391/respuesta-negligencia-medica-2-mujer-estado-v-L-7hsmoW.jpeg
* Imagen consultada el 09.02.15 [en línea]. Disponible en: http://static.estampas.com/2011/09/04/maytte0.jpg.525.0.thumb
Fuente: La Familia en el Código Civil Peruana por Benjamin Aguilar LLanos

NATURALEZA JURIDICA DE LA ADOPCION

Existen diferentes posiciones al respecto, algunos autores consideran a la adopción como un acto jurídico, como un contrato o como una institución.


Adopción como acto jurídico : Se sostiene que es un acto jurídico unilateral porque implica una manifestación de voluntad libre del adoptante para adoptar, sin embargo esta teoría no consideró que para que sea procedente una adopción es necesario el consentimiento de los progenitores del adoptado o de la autoridad judicial que lo aprueba o incluso del mismo adoptado, llegándose considerar que se trataba de un acto jurídico bilateral como un contrato.

Adopción como contrato: Posición acogida por el Código Napoleónico, considerando que la adopción requería no solamente una manifestación del adoptante sino también la de los progenitores, el juez o incluso el adoptado se dedujo que no se trataba de una acto jurídico unilateral sino bilateral y en consecuencia con el acuerdo de estas voluntades se generaba la adopción. No obstante, esta tesis fue criticada en vista que los efectos jurídicos que produce un contrato son únicamente patrimoniales siendo que la adopción genera múltiples derechos y deberes no solamente de contenido patrimonial sino extrapatrimonial (deberes de cuidado, de alimento, al apellido, a la educación, etc).

Adopción como institución: Aclarando que una "institución" es una figura legal típica cuyas características están establecidas en el ordenamiento jurídico, los que defienden esta posición señalan que la adopción consiste es una institución porque la ley señala expresamente las formalidades y requisitos para adquirirla y mantenerla, siendo obligación del adoptante y adoptado cumplirlas simplemente adhiriéndose a ellas.

Nuestra posición es que la adopción tiene la naturaleza jurídica de una institución debido que el contenido social de esta figura transciende la manifestación de voluntad individual del acto jurídico pues las partes no puede regular libremente el objeto del acto jurídico (no puede pensarse en un adoptante que elija libremente qué derechos y qué deberes únicamente quiere realizar) y porque la adopción despliega efectos jurídicos no solamente patrimoniales sino extrapatrimoniales que la ley atribuye precisamente para mantener la relación filial que nace de la adopción (la adopción no solamente generará derechos patrimoniales como la herencia sino también deberes sin contenido patrimonial como el derecho al apellido o deberes morales de cuidado y respeto).


* Imagen consultada el 09.02.15 [en línea]. Disponible en http://imagenes.catholic.net/imagenes_db/fb0ef4_adopcion2.jpg

jueves, 19 de septiembre de 2013

EN QUE CASOS LA DEMANDA DE ALIMENTOS SE TRAMITA EN PROCESO SUMARISIMO O EN PROCESO UNICO

La demanda de alimentos puede ser tramitada en dos vías procesales, en la vía del proceso sumarísimo al amparo del Código Procesal Civil y en la vía del proceso único al amparo del Código del Niño y el Adolescente, dependiendo quien lo solicite.



Antes con el Decreto Ley N°. 26102 (antiguo Código de los Niños y Adolescentes) y su Novena Disposición Transitoria (ley Ley N° 26324) se tramitaban las demandas de alimentos vía proceso sumarísimo cuando se tiene prueba indubitable, es decir, prueba que demuestra claramente el vínculo de parentesco entre el alimentista (acreedor- que exige alimentos) y el alimentante (deudor- que debe prestar los alimentos). En sentido contrario se tramitaba la demanda de alimentos mediante el proceso único cuando no se tenía una prueba indubitable, es decir, que el vínculo de parentesco al no estar claro debía establecerse mediante actuaciones probatorias (se plantean otras pruebas que requieren que el juez las valore y son sujetas a contradicción por la otra parte).  

Actualmente con la ley N°.27337 (Código de los Niños y Adolescentes vigente) el uso de una vía procesal u otra ya no radica en la prueba indubitable de parentesco sino en la edad del alimentista (solicitante de alimentos), si es mayor de edad corresponderá la vía del proceso sumarísimo del Código Procesal Civil y si es menor de edad corresponderá la vía del proceso único del Código de los Niños y Adolescentes.

Especial mención debe hacerse en el caso de la madre que solicite alimentos para ella (mayor de edad) y su hijo (menor de edad), que se tramitaría en nuestra opinión bajo las normas del Código de los Niños y Adolescentes, es decir, tramitado en un proceso único, en atención al interés superior del menor, no obstante los beneficios especiales que reconoce el Código de los Niños y Adolescentes al menor no son aplicables a la madre cuyos derechos fluirán de las normas del Código Civil.

¿Cuál es el beneficio especial que caracteriza al proceso único del proceso sumarísimo en materia de alimentos?

Poniendo aparte las particularidades en el trámite y oportunidad de determinados actos procesales (cuándo se admiten los medios probatorios, cuándo se plantean excepciones o defensas previas, la intervención del fiscal-Ministerio Público en proceso único, etc), lo fundamental en nuestra opinión es que el derecho a los alimentos que reconoce el Código de Niños y Adolescentes es más amplio en cuanto a los obligados a quienes se les puede exigir alimentos, pues el artículo 474 Código Civil solamente menciona a los cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos mientras que el artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes incluye además a los parientes colaterales hasta el tercer grado (tíos) y otros responsables del menor (tutores o quien se esté haciendo responsable de hecho aunque no fuese designado judicialmente ). De está forma cuando un menor ventila su solicitud en un proceso único haciendo valer su derecho a alimentos reconocido por el Código de los Niños y Adolescentes tiene más opciones de personas que puedan brindarle auxilio.

*Actualizado el 21-09-2013
COMPETENCIA DE LOS PROCESOS DE ALIMENTOS

Actualmente con la vigencia de la ley 28439, se  fijó como competencia de la pretensión de alimentos a los juzgados de paz letrado en primera instancia y a los juzgados especializados en familia como segunda instancia (cuando el proceso se hubiera iniciado en juzgados de paz letrado).

*Imagen consultada el 19-09-2013 [en línea]. Disponible en http://images.quebarato.com.pe/T440x/demanda+de+alimentos+asesoria+legal+a+comodo+precio+lima+lima+peru__656E61_1.jpg

jueves, 2 de febrero de 2012

PROCEDERÁ LA REFORMATIO IN PEIUS CUANDO LA OTRA PARTE SEA MENOR DE EDAD

LEY Nª 29834 (Publicada en El Peruano el 02/02/12)- MODIFICAN EL ARTÍCULO 370° DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

“Artículo 370.- Competencia del juez superior
El juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido o sea un menor de edad. Sin embargo, puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa.
Cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior sólo alcanza a este y a su tramitación”. 


La no reforma en peor, o más conocido con el aforismo latín "non reformatio in peius", es el principio procesal que señala que no se puede reformar las resoluciones impugnadas (generalmente se trata de sentencias apeladas) para empeorar la situación jurídica de aquel que impugnó (generalmente el apelante). Se fundamenta en que se cuestiona una sentencia con la intención de obtener una situación favorable, porque nadie reclama para que empeore su situación.
Por regla es necesario algunos requisitos, como que el sentenciando sea el único que cuestione la decisión judicial (interpone el recurso), solamente en éste caso opera la "no reforma en peor",  porque si hay adhesión al recurso del sentenciado o si la parte contraria impugnó, la sentencia podrá modificarse desfavoreciendo a cualquiera de las partes. 



Respecto a la modificatoria de la Ley 29834, se introduce como causa de procedencia de la "reforma en peor del sentenciado", los siguientes tres supuestos, que:
1) la otra parte haya apelado
2) la otra parte se haya adherido, ó
3) la otra parte sea un menor de edad

Los dos primeros supuestos se mantienen, siendo la única novedad el tercero, que menciona la posibilidad de desfavorecer a cualquiera de las partes al resolver la impugnación cuando la otra parte sea menor de edad. La norma no manifiesta ningún requerimiento que el menor de edad haya interpuesto recurso o adherido al recurso presentado por el apelante (sentenciado), y ello entendemos que se debe a que se está ponderando "el interés superior del niño"(1) sobre el interés de cualquiera de las partes del proceso, que se explica por la especial situación de dependencia que tiene el menor.
El sentido de la modificatoria se orienta a que el juez tendrá la posibilidad de aumentar las condenas pecuniarias en beneficio de menores de edad involucrados en el proceso, aun cuando la parte perjudicada sea el único que impugne, creo que estariamos hablando puntualmente de casos de pensiones de alimentos, ya que exitirá mayor protección al interés supremo del niño, siempre considerando las posibilidades económicas del sentenciado.


(1) El Tribunal Constitucional Peruano arriba a la misma conclusión, en el Exp No. 1917-2009-PHC/TC, al afirmar lo siguiente: “[…] Así pues, teniendo presente el enunciado normativo de este artículo (en referencia al artículo 4 de la Constitución), este Tribunal estima que el constituyente ha reconocido el principio de especial protección del niño, que se fundamenta en la debilidad, inmadurez (física y mental) o inexperiencia en que se encuentran los niños, y que impone tanto al Estado como a la familia, a la comunidad y a la sociedad, entre otras acciones y deberes, la obligación de brindarles atenciones y cuidados especiales y el deber de adoptar las medidas adecuadas de protección para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral”.
(*) imagen consultada el 02/02/2012[en línea]. Disponible en https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjhDWysuGKY7_DYdOdMbqhiedlhON_SPFZyD3mibYeV9tWy5E5BPTQ96sE3iO3ldN_drvravB8mlvWotgfavcG7I3mR5wzPpZwdhr2NDpsiOnt3qQH4gvAlNiyJda7iIPttWgZFtHOWQVyR/s400/El+juez+decide.jpg 

viernes, 4 de noviembre de 2011

COMENTARIOS AL DECRETO LEGISLATIVO 990

COMENTARIOS AL  DECRETO LEGISLATIVO 990



El Decreto Legislativo 990, modifica diversos artículos del Código de los Niños y Adolescentes, relativos a su capacidad y responsabilidad penal
Un acierto del DL 990 ha sido sin duda, elevar el límite inferior de la edad de intervención del Sistema de Responsabilidad Penal de los 12 a los 14 años,
El sólo hecho de llamar “infractor” ya tiene una connotación peyorativa, con la que no estamos de acuerdo, pues a nadie se le ocurre mencionar la palabra “delincuente” en  algún texto legal propio de la justicia de adultos.
Se determina las medidas que serán pasibles el infractor si es mayor de catorce años  serán medidas socio educativas y si es menor de 14 años será pasible de medidas de protección

La ley define también el concepto de pandilla perniciosa “grupo de adolescentes mayores de 12 años y menores de 18 que se reúnen y actúan en forma conjunta , para lesionar la integridad física o atentar contra la vida, patrimonio y la libertad sexual de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteren el orden público . Al señalar y la libertad sexual de las personas se establece que es una proposición copulativa, es decir, que confluye adicionalmente para configurar el tipo con los atentados a la vida y contra el patrimonio, cuando en realidad debió establecerse o la libertad sexual para que sea una disyunción, es decir un supuesto diferente que podría configurar el tipo.

En relación a la infracción agravada señalamos que no es el sentido de la norma tratar de reprimir al niño sino protegerlo por eso señalar restringidamente como la única medida socio educativa en el articulo 195 la de internamiento no está utilizando una fórmula legal coherente con el ordenamiento constitucional ni con los principios que inspiran El Código De Niños Y Adolescentes.
En el artículo 196 no hay coherencia al establecer como máximo 5 años la medida de internación a los cabecillas pues al resto de integrantes de la banda se le aplica hasta 6 años, siendo una agravante para la doctrina penal el hecho de ser líder de ese tipo de comportamiento análogos no tiene sentido establecer una medida con un tope menor en la agravante y mayor en el tipo general.
Respecto del archivamiento se deben dar copulativamente dos requisitos que debe cotejar el fiscal de familia :

1)1)   La infracción no revista gravedad
B)2)  Que el adolescente  hubiera obtenido el perdón del agraviado por habérsele resarcido el daño (obtener el perdón es una condición subjetiva exagerada y poco técnica, no siempre reponer las cosas implicará que el afectado tenga que "perdonar" al responsable, deberiá bastar la simple reparación del daño desde un punto de vista objetivo).

Al respecto señalar que no siempre es posible reponer el estado de las cosas antes de la lesión, pues en estos casos estaremos solo ante la posibilidad de pagar una indemnización proporcional a la infracción.

domingo, 14 de agosto de 2011

RESUMEN - LA TENENCIA en el Codigo Del Niño y el Adolescente Perú

TENENCIA CONCEPTO
El Dr. Fermin Chunga La monja[1], nos da un concepto de tenencia “desde el punto de vista jurídico  la tenencia es la situación por la cual un menor se encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores. Es uno de los derechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compañía. Sin embargo por extensión señala el código, la tenencia también puede otorgársele a quien tenga legítimo interés”. Actualmente los jueces consideran que la tenencia es un derecho específico de los padres únicamente.
Se debe distinguir dos conceptos similares entre sí:
1.       la tenencia, que se define como control físico de los padres sobre sus hijos;
2.       y la patria potestad, que como ya hemos escrito, es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre cada hijo menor de edad.
La tenencia no es un derecho patrimonial, pero es un derecho que uno de los padres puede ceder a favor del otro, solamente en los casos que establece la ley.  La tenencia es una institución familiar que se instituye cuando los padres están separados de hecho o de derecho, con el fin de establecer con quien se quedan los hijos y además establecer el régimen de visitas para el padre que no obtuvo la tenencia.

PRESUPUESTOS FACTICOS PARA SOLICITAR LA TENENCIA
1-            Que exista una separación de hecho los padres
2.-          Que no exista acuerdo entre los padres para determinar con quién se quedan los hijos.
3.-          Que existiendo acuerdo este sea perjudicial para el niño o adolescente.
4.-          Que el Juez tome en cuenta el parecer del niño o adolescente.



………………………………………………….
TIPOS DE TENENCIA

La doctrina ha determinado la existencia de tres tipos de tenencia que son:
a)            La Tenencia Unipersonal
b)           La Tenencia Compartida
c)            La Tenencia Negativa
La Tenencia Unipersonal.- Se dice que hay tenencia unipersonal cuando se concede a uno de los padres para que tenga al hijo de hecho a su cuidado.
La Tenencia Compartida.- En este tipo de tenencia corresponde a los dos progenitores, en forma normal, sin recorte alguno. Nuestra legislación establece que ambos padres pueden acordar la tenencia de sus hijos, sin embargo, establece reglas que se deben tomar en cuenta, como por ejemplo, el hecho de que los niños menores de tres años deban permanecer con su madre.
La Tenencia Negativa.- Es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse cargo de los menores. La medida primordial es iniciar un juicio de alimentos a fin de que el obligado cumpla con su responsabilidad. La tenencia negativa se puede entender de dos formas, como aquella que existe legalmente pero no se ejerce, dejando al menor bajo la responsabilidad de un tercero. También se puede entender como el menor que teniendo padres, ellos no se hacen cargo de él.

OTRAS CLASIFICACIONES DE TENENCIA

TENENCIA POR MUTUO ACUERDO
Cuando se determina la tenencia del menor por acuerdo de ambos padres y no se llega a recurrir a ningún tercero.
TENENCIA DE FACTO
Tipos de tenencia una de hecho por mutuo acuerdo y otra de facto es decir por decisión unilateral. Los padres no recurren al poder judicial, la decisión se tomó expresamente o tácitamente. Se puede decir que es expresa cuando el padre expresa su voluntad de dejar al menor, es tácita cuando los actos del otro padre indican que no quiere tener al menor.
TENENCIA DEFINITIVA
Aquella que se sustenta en un instrumento que es producto bien de un proceso judicial o de un procedimiento extrajudicial con calidad de cosa juzgada.
Los Centros de Conciliación Especializados en Familia tienen facultades de entregar Actas de Conciliación con autoridad de Cosa Juzgada.
Las Defensorías del Niño y Adolescente de las Municipalidades, también tienen facultad de entregar Actas de Conciliación con autoridad de cosa Juzgada
Debido a que les falta reunir algunos requisitos ante el Ministerio de la Mujer las Defensorías del Niño y Adolescente, escolares, de los colegios profesionales, universidades, parroquiales, no tienen en algunos casos, la facultad de entregar actas de conciliación con autoridad de cosa juzgada,. Sin embargo, las actas de conciliación que se lleven a cabo en esas defensorías, sirven de prueba para juicios posteriores. Si se hubiere acordado la tenencia en un Acta de Conciliación sin autoridad de cosa juzgada, también deberá cumplirse. Pero en caso de que no se cumpla en lugar de demandarse variación de tenencia, o modificación de tenencia, el padre que no tiene la tenencia demandará Tenencia como si no hubiese existido proceso judicial.
Si un padre tiene la tenencia por una resolución judicial del Juzgado Especializado de Familia, sólo otra resolución judicial se la puede quitar.
Si un padre tiene la tenencia por un Acta de Conciliación de un Centro de Conciliación, cuya acta tenga autoridad de cosa juzgada. Quien no obtuvo la tenencia en caso de querer variarla o modificarla posteriormente deberá recurrir al Juzgado Especializado a fin de solicitar la variación o modificación según sea el caso.

TENENCIA PROVISIONAL
La tenencia provisional es la facultad del padre que no tiene la custodia de recurrir al Juez Especializado a fin de solicitar la tenencia provisional en razón del peligro que corre la integridad física del menor. Esta tenencia se otorga a las 24 horas, si el niño o niña es menor de tres años.
El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional, pero puede recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a fin de que se le reconozca el derecho.
La ley prevé que quien no tiene la custodia, tiene el derecho de solicitar la tenencia provisional para salvar la integridad del menor, entonces el Juez deberá ordenar dentro de las 24 horas la entrega del menor.
Se presume que el menor está corriendo un grave riesgo al estar con el otro padre, éste debe entregarlo inmediatamente con una orden judicial.
Sin embargo quien tiene la custodia del menor no puede solicitar la tenencia provisional porque la tiene de hecho, y puede solicitarla en el juzgado, con las garantías correspondientes.
Se dice que esta facultad de solicitar la tenencia provisional viola el derecho a la igualdad ante la ley, ya que deberían ser ambos los padres quienes puedan acceder a solicitar una tenencia provisional (El que tiene y el que no tiene la custodia). Pero los jueces podrían ejercer el control difuso, prefiriendo la norma constitucional Sin embargo señala también que antes de preferir que los jueces prefieran la constitución por ser poco dados a practicar el control difuso, es mejor modificar la norma.
El Dr. Fermín Chunga La Monja[2] considera que el artículo 87° del CNA, que comentamos, adolece de falta de coherencia porque no debería protegerse sólo la integridad a los menores de tres años con la tenencia provisional, sino también la integridad de todos los menores. Además señala que debe protegerse al menor no sólo dentro de las 24 horas, sino inmediatamente para lo cual refiere el caso de un padre desquiciado que mató y descuartizó a sus hijos a pesar de la denuncia oportuna de los vecinos ante los juzgados de menores.
LUGARES DE ATENCION DE SOLICITUDES DE TENENCIA
Se puede recurrir a los siguientes lugares:
1.-Defensorias Escolares, llamadas DESNAS.  En los centros educativos, colegios profesiones, así como en instituciones de la sociedad civil, y en instituciones públicas. Las Defensorías Escolares están ubicadas dentro de los mismos centros educativos siendo la atención gratuita. La defensoría recibe los casos, luego de lo cual el defensor evalúa los hechos que vulneran uno o más derechos de los menores y determina la acción a seguir. El defensor ejecuta las siguientes acciones: La Conciliación, la Derivación, la Acción Administrativa o la Denuncia. En los conflictos sobre: Alimentos, Tenencia y Régimen de Visitas, la Defensoría actúa a través de la Conciliación tratando de fortalecer los lazos familiares. Las Actas de Conciliación extrajudicial, tienen el valor de título de ejecución y son equivalentes a una sentencia judicial, siempre y cuando la Defensoría del Niño y Adolescente figure en el Registro de Defensorías del Ministerio de la Mujer. Las defensorías llevan libros de registro de casos y actas de conciliación para extender copias certificadas cuando se requieran.
La Defensoría atiende estos casos cuando no existe una resolución judicial, o un proceso judicial abierto por el mismo hecho. Sin embargo la Defensoría tiene el deber de comunicar a la Comisaría del Sector o a la Fiscalía de Familia en caso de maltrato ante lo cual se determinará si existe violencia familiar.
2.-Las Defensorías Municipales, DEMUNA.- que tienen la misma labor que todas las defensorías que están bajo el control de la Gerencia de la Niñez y Adolescencia del MIMDES.
Labor de la DEMUNA. Ofrece atención gratuita y confidencial de casos de alimentos, régimen de visitas, maltrato, violencia familiar, reconocimiento voluntario de filiación, y, en general situaciones que afecten los derechos de los niños y adolescentes. Realiza difusión y capacitación sobre Derechos del Niño.
Impulsa actividades preventivas y de movilización social por los Derechos del Niño.
Coordina permanentemente con instituciones y organizaciones locales para atender los problemas de los niños, adolescentes y familia. Denuncia delitos en agravio de niños y adolescentes. Las Defensorías Municipales, además se encargan de inscribir en los registros a los menores que no tienen partida de nacimiento.
3.-Centro de Conciliación Especializado en Derecho de Familia. Estos centros de conciliación son muy útiles para evitar un proceso largo, tedioso y caro en el Poder Judicial, no es obligatorio ir a la conciliación en materias de Derecho de Familia, sin embargo existe como parte de la cultura de paz establecida como política de Estado en la Ley de Conciliación. Se llama conflicto de familia al hecho que causa tensión en la vida de los miembros de una familia, los que pueden encontrarse cohabitando o no. Esta es una conciliación especializada, «que implica tener en cuenta una serie de factores que inciden en los aspectos emocionales»
4.-Juzgados Especializados en Familia. La Tenencia no se plantea ante el Juez de Paz, sólo ante el Juzgado Especializado de Familia. En materia de derechos de familia no es obligatorio ni un requisito recurrir a la conciliación extrajudicial. Sin embargo es una forma rápida de solucionar un conflicto cuya demora puede causar daño al menor. También es una forma gratuita que beneficia a miles de personas que no tienen capacidad económica suficiente para asumir un proceso judicial. Aún así hay casos en los que por necesidad y a fin de evitar un daño en la integridad del menor se debe acudir directamente a la vía judicial para solicitar la variación de la tenencia, como veremos más adelante. En cada caso se deberán apreciar las circunstancias que motivan las solicitudes debiendo decidirse por lo mejor para el niño, es decir, con atención al Interés Superior del Niño y Adolescente (para ello se valdrá de visitas de la Asistencia Social, pruebas psicológicas, la opinión del menor).
COMPETENCIA
En el fuero jurisdiccional, la demanda de tenencia debe ser interpuesta ante los juzgados especializados de familia, la vía es la del Proceso Único (CNA ARTº160)

  1. TENENCIA Y PROCESO UNICO
En el Proceso Único de Tenencia, el juez decide en el proceso único sobre las siguientes pautas contenidas en el Código del Niño y adolescente:
·      el hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
Se presume que el que solicita la tenencia es porque quiere vivir con el menor y brindarle los mejores cuidados, sin embargo cuando uno de los padres ha vivido más tiempo con el menor, los lazos de dependencia y afectivos son más estrechos.
·      el hijo menor de tres años permanecerá con la madre;
El Juez debe considerar si el menor es de tres años debe permanecer con la madre. Excepcionalmente si los cuidados del padre son mejores que los de la madre, se le otorgará a él la tenencia.  Tendrá  que mediar un peligro de la integridad moral o física del menor para que el padre se quede con el padre.
·         régimen de visitas para el otro padre
El artículo 84 incisos c) del C.N.A. establece que "Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un Régimen de Visitas". Considerando las labores, y los días libres de los niños.
·      la tenencia y el derecho de alimentos
Para solicitar la tenencia es un requisito probar que se está cumpliendo con brindar los alimentos, si no se prueba, entonces no existe ninguna garantía para conceder la tenencia a quien lo solicita . En la sentencia sobre tenencia y régimen de visitas el Juez deberá fijar una pensión de alimentos que el otro progenitor deberá cumplir.
·      tenencia y la opinión del niño y adolescente
La Convención sobre los Derechos del Niño y el Código del Niño y el Adolescente señalan que la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente, si el menor está en condiciones de formarse un juicio propio. Es importante la edad del menor para formularle las preguntas y sobre todo cuando el Juez admite la demanda señala día y hora a fin de tomar la declaración del menor, en esa diligencia sólo él ingresará a responder las preguntas para que se determine que responde sin coacción (el menor desde los siete u ocho años tiene juicio de la realidad, y que alrededor de los doce años, tiene la capacidad de simbolización).


  1. TENENCIA EN OTROS PROCESOS
1.       TENENCIA EN CASO DE DIVORCIO.- Según el artículo 340 del C.C. de 1984: “Los hijos se confiarán al cónyuge que obtuvo el divorcio a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue, de todos o de alguno al otro cónyuge, o, si hubiere motivos graves, una tercera persona. Esta designación deberá recaer por su orden, y, siendo posible, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos. Si ambos cónyuges fueren culpables, los hijos varones mayores de siete años quedarán a cargo del padre y las hijas menores de edad al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa. En caso de muerte o de impedimento legal del padre a quien el juez confío el cuidado de los hijos, el otro padre reasume de pleno derecho la patria potestad sobre ellos.” Se establece que los padres, hermanos mayores de dieciocho años o el consejo de familia, están facultados a solicitar las providencias que consideran beneficiosas para los hijos requeridas por hechos nuevos.
2.         LA TENENCIA POR SENTENCIA JUDICIAL DE SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR.- Se obtiene la Tenencia por sentencia judicial, en el caso de separación convencional y divorcio ulterior solicitado de conformidad con el inciso 13 del Artículo 333° y 354° del Código Civil. En este proceso judicial las partes adjuntan a la demanda una propuesta de convenio (en el que señalan los regímenes de ejercicio de la patria potestad, esta propuesta servirá para que el Juez fije lo concerniente al ejercicio de la patria potestad). La ley se refiere a que uno de los padres ostentará uno de los derechos de la patria potestad, es decir, la tenencia, pero ninguno de los dos pierde la patria potestad. Este proceso se tramita en la vía sumaria conforme al Código Procesal Civil.
3.       LA TENENCIA EN UNA SENTENCIA POR NULIDAD O ANULABILIDAD DE MATRIMONIO. Es factible que planteada una demanda de nulidad o anulabilidad de matrimonio subsecuentemente con en el proceso se decida la tenencia de los menores en caso de que los padres no lleguen a un acuerdo sobre el mismo.
4.       TENENCIA Y EL ACTA DE AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN.- En caso de que exista Conciliación, el Acta de la Audiencia de Conciliación en la Tenencia, servirá para cumplirlos acuerdos establecidos. En el caso de que una de las partes incumpla los acuerdos la otra parte podrá solicitar la variación tanto de la tenencia como el régimen de visitas establecidos en el Acta.
5.        PERDIDA DE LA TENENCIA POR OTRA RESOLUCIÓN JUDICIAL
Después de obtenida la Tenencia por vía judicial, pueden ocurrir una serie de hechos, debidamente comprobados que impulsen al otro padre a solicitar la tenencia. La ley establece dos casos:
La variación de la Tenencia La modificación de la Tenencia
A.      LA VARIACIÓN DE LA TENENCIA
La Tenencia es un derecho que se atribuye a un solo padre. El derecho de solicitar la variación de la tenencia le pertenece a quien no tiene la tenencia. El padre que tiene al hijo consigo, tiene mayor responsabilidad de quien no lo tiene a su lado, el padre que cede la tenencia al otro, confía en los cuidados que este prodigará a su hijo. Sin embargo la ley establece la facultad que tiene todo padre de solicitar la Variación de la Tenencia en caso de que dichos cuidados no existan o no sean suficientes.
El padre que ha tenido durante cierto tiempo al menor ha fortalecido el grado de amor y dependencia del menor. Por esta razón la ley establece que la variación de la Tenencia se realizará con la asesoría del equipo multidisciplinario a fin de que el cambio no produzca daño o trastorno al menor, pero se procederá con el cumplimiento inmediato del fallo, en caso que la integridad del menor se encuentre en peligro.
El requisito es que exista una Tenencia, otorgada por separación de mutuo acuerdo, o divorcio, o una Tenencia otorgada por el Juez.
La resolución que establece la separación convencional, establece de conformidad con el convenio, cual es el padre que tendrá a los hijos. Pero esta resolución si bien tienen autoridad de cosa juzgada, en materia de tenencia, puede variar si el otro padre considera que debe tener la tenencia, para ello deberá solicitar en nuevo proceso la tenencia, pero sólo con otra resolución judicial podrá variar la tenencia.
A.2 variación de la tenencia por incumplimiento del régimen de visitas C.N.A. Artículo 78°.- "Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva. El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria Potestad en razón del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente". C.NA. Artículo 91°.- " El incumplimiento del Régimen de Visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación de la Tenencia. La solicitud de variación deberá tramitarse como una nueva acción ante el Juez que conoció del primer proceso". El padre o madre a quien se le imposibilite de visitar a sus hijos incumpliéndose indebidamente una resolución judicial, tiene derecho a solicitar la variación de la tenencia, en cuyo caso el otro padre perderá la tenencia por no cumplir debidamente el Acta de Conciliación Judicial, o la sentencia del Juzgado Especializado de Familia, o la sentencia del Proceso de Divorcio por mutuo acuerdo o la de divorcio por causal en su caso.

B.      TENENCIA POR SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE LA TENENCIA
La resolución que otorga la tenencia sólo puede modificarse mediante nuevo proceso judicial después de seis meses de otorgada. Para solicitar la modificación se requieren la existencia de circunstancias debidamente comprobadas. La ley establece que deben acontecer circunstancias que obliguen a los padres a solicitar un cambio en la Tenencia, esta modificación requiere de nuevo proceso. Este proceso lo puede interponer el padre que tiene la tenencia o el otro. La ley establece que deben transcurrir seis meses desde la resolución originaria. Debe haberse legislado de esta forma para que el padre que no tiene la tenencia, pueda tener mayor referencia de la forma en que la tenencia se desarrolla, si en seis meses la tenencia no puede mantenerse deberá demandarse nuevamente. Igualmente el padre o madre que obtuvo la tenencia puede haber viajado repentinamente, o el trabajo la obliga a viajar durante temporadas largas, es decir pueden ocurrir hechos que perjudiquen la tenencia del menor. Solamente procede la modificación sin esperar que transcurran los seis meses, en caso de que la integridad del niño o adolescente se encuentre en peligro. Una vez resuelta la Tenencia el otro habrá perdido la Tenencia.
Es por tanto útil mencionar que la Tenencia no es causal de pérdida de la patria potestad, ambos padres tienen la patria potestad del menor, la tenencia es un derecho y un deber de la patria potestad.




COMENTARIOS
1)      Para asuntos de familia no existe la cosa juzgada, por tanto, siempre es factible revisar los casos en razón del interés superior del niño. En el proceso de tenencia no hay plazos para solicitarlas,  no caducan y es posible volver a iniciarlas, es un proceso muy flexible en razón de la tutela del menor y su mejor situación material.
2)      La ventaja de solicitar la tenencia provisional es justamente la celeridad con la que el juez debe resolver, esto es, en 24 horas. El requisito es que el padre o madre no tengan la custodia. La interpretación de la norma es que el padre no tenga la custodia por que el otro la tiene por resolución judicial. Por esta razón debería modificarse el artículo 87° del C.N.A y especificar que la tenencia provisional sólo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo "su custodia judicial".
La custodia de hecho no se cuenta como imposibilidad de solicitar la tenencia provisional. La ley dice que "el que tiene la custodia no puede solicitar la tenencia provisional". Es que el que tiene la custodia de hecho, antes que nada debe interponer una demanda de Tenencia, si no lo hubiere hecho y teme por la integridad del menor, puede recurrir a la Comisaria a la oficina especializada de Violencia Familiar o directamente a la Fiscalía a fin de que se tomen las medidas cautelares de protección al menor.
La diferencia está en que la tenencia provisional la solicita quien no tiene al menor bajo su custodia, y es necesaria una acción rápida para evitar un peligro inminente al menor. Si tiene al menor bajo su custodia no se puede plantear la tenencia provisional, porque ya la tiene y desde que plantea la tenencia como petitorio principal se reúne las garantías correspondientes. Por esta razón podría ampliarse el articulado en el sentido que quien tiene la custodia de hecho deberá solicitar la tenencia cuando exista peligro inminente en la integridad física y psicológica del menor. Los padres no pueden esperar que ocurran circunstancias que pongan en peligro al menor para accionar ante la ley. Es mejor que los padres soliciten la tenencia para que se les reconozca el derecho, y de esta forma conciliar a favor del menor, para que esta no sufra por los desacuerdos de sus progenitores.
El padre o madre, que tiene la custodia de hecho, podría entonces solicitar sin error en la interpretación la tenencia provisional, en caso de que le hubiesen arrebatado al menor, en perjuicio de quien ya la tenía judicialmente o no, con el comprobado riesgo para el menor. La ley no establece que el otro padre o madre que tiene al menor deban tener la tenencia por resolución judicial o de hecho. En ambos casos en cualquier momento el que no tenga la custodia por resolución judicial puede solicitar la Tenencia provisional, con lo que se busca tener la tenencia oficialmente, o con una tercera persona idónea para el cargo.
En caso de que el padre o madre, tenga la custodia por resolución de un proceso judicial, no puede pedir la tenencia provisional, simplemente porque ya tiene la tenencia, y bastará con la resolución que lo ampare reclamar el derecho que le corresponde ante la autoridad correspondiente.


[1] Chunga La Monja, Derecho de Menores, Ed 2001, pág. 350
[2] Chunga La Monja, Derecho de Menores, Pág. 353