viernes, 4 de noviembre de 2011

CASO CASAPALCA -DAÑO AMBIENTAL


MARCO FACTICO
1.       2008 OSINERMING inspeccionó tres mineras que se encuentran en Huancavelica Julcani (Buenaventura), San Genaro y Caudalosa Chica, y concluyó que ninguno cumplía con la totalidad de exigencias ambientales (Apoyo elaboró un informe que determino que las tres compañías excedían los límites máximos permisibles en acidez y metales arrojados al río) – OSINERMING no sanciona- .
2.       2009 OSINERMING realizó supervisiones especiales a los depósitos de relaves de la compañía minera Caudalosa Chica. En dichas inspecciones se paralizó el depósito de relaves B y se indicaron medidas correctivas con respecto al depósito de relaves A
3.       25-06-2010 El dique del depósito de relaves A se rompió arrojando  decenas de toneladas de desechos Tóxicos al Rio Escalera contaminando también sus afluentes Huachocolpa ( llamado también como Totora Pampa) y Opamayo. La contaminación causada afectó a más de 4,120 personas que habitan los aledaños al río y quedaron sin fuente de agua miles de animales y plantas.
4.       02-07-2010 La Autoridad Nacional del Agua inició un proceso para sancionar a la minera Caudalosa Chica por el daño ocasionado a la calidad del agua y ecosistemas acuáticos de los ríos Escalera, Huachocolpa, Opamayo, Lircay. Urubamba, Cachi y Mantaro del Departamento de Huancavelica. Según el informe de la Autoridad Nacional del Agua, LA RUPTURA DEL DIQUE DE CONTENCIÓN DE LA PLANTA RELAVERA a DE Caudalosa originó que un volumen de 50 mil metros cúbicos de relave se vertiera sobre el río Huachocolpa, afectando más de 1500 hectáreas de terreno aguas abajo y alrededor llegando hasta los ríos Opamayo, Licary Urubamba. Cachi y Mantaro.
5.       05-07-2010 Se declara emergencia ambiental la zona afectada por el MINAM tomando en consideración lo recomendado por la Dirección General de Calidad Ambiental, en el Informe del Visto que se sustenta en el Informe de Emergencia N° 329-01/07/2010/COEN-SINADECII19:00HORAS(lNFORME N° 02) del Instituto Nacional de Defensa Civil -INDECI, la solicitud del Gobierno Regional de Huancavelíca efectuado a través del Oficio N° 2172009/GOB.REG.HVCNGRRNyGMA, así como las coordinaciones con el Ministerio de Salud -MINSA, el OSINERGMIN y el OEFA; y, atención al principio precautorio previsto en el artículo VII del Título Preliminar de la Ley N° 28611.
6.       10-07-2010 La suspensión inmediata de las actividades mineras fue dispuesta por el Primer Juzgado Penal de Huancavelica tras la medida cautelar presentada por el Fiscal de Prevención  de delito y medio ambiente Frans Ponce Rosado, por la presunta contaminación ambiental de los ríos Escalera, Opamayo y Casavi
7.       14-07-2010 Peritos del OEFA confirman que el depósito de relaves tóxicos de la mina Caudalosa Chica fue mal construido e incluso fue ampliado para tener más capacidad, pero sin consultar al Ministro de Energía y Minas. Asimismo señalaron que la minera no cuenta con un plan de manejo ambiental de lodo y relaves ni tampoco un plan de contingencia para casos de cómo el accidente del 25 de Junio.
8.       19-07-2010 La Autoridad Nacional del Agua impone  diez mil unidades impositivas tributarias a Minera Caudalosa Chica por los daños ocasionados al Rio Escalera y afluentes.







MARCO JURÍDICO
1.       Que, el artículo 28° de la Ley General del Ambiente -Ley N° 28611, dispone que en caso de ocurrencia de algún daño ambiental súbito y significativo ocasionado por causas naturales o tecnológicas, el Consejo Nacional del Ambiente
2.       Reglamento de la Ley Nº 28804 - Ley que regula la declaratoria de Emergencia Ambiental  Artículo 3.- Glosario de términos. Para la aplicación del presente Reglamento se utiliza el siguiente glosario de términos:
a)      Emergencia Ambiental: Ocurrencia de un daño ambiental súbito y significativo generado por causas naturales, humanas o tecnológicas que deteriore el ambiente, ocasionando un problema de salud pública como consecuencia de la contaminación del aire, el agua o el suelo.
b)      Indicadores para la declaratoria de Emergencia Ambiental: Parámetros aprobados por el Consejo Nacional del Ambiente, en adelante CONAM, en coordinación con el Ministerio de Salud, en adelante MINSA, los cuales son utilizados para determinar la viabilidad de la Declaratoria de Emergencia Ambiental, de acuerdo a los criterios establecidos en el artículo 3 de la Ley.
c)       Plan de Acción: Documento que contiene las acciones específicas, metas, responsables, supervisión, monitoreo, plazos y financiamiento necesarios para atender la Emergencia Ambiental.
d)      Daño Ambiental: Es todo menoscabo material que sufre el ambiente o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposiciones jurídicas, y que genera efectos negativos actuales o potenciales. El daño ambiental es súbito cuando ocurre de manera inesperada o con tendencia a su incremento abrupto y es significativo cuando supera ciertos niveles de afectación establecidos por norma específica o por el CONAM.
3.       REGLAMENTO OSINERMING

Artículo 21º.- Inicio del Procedimiento
21.1. Antes del inicio del procedimiento sancionador, se podrá desarrollar una instrucción preliminar con la finalidad de realizar las actuaciones previas de investigación, averiguación o inspección, a efectos de determinar si concurren circunstancias que justifiquen el inicio del referido procedimiento. En caso de no encontrarse circunstancias que ameriten el inicio del procedimiento administrativo sancionador, se procederá al archivo de la instrucción preliminar con el correspondiente informe. La instrucción preliminar no es indispensable para el inicio del procedimiento administrativo sancionador.
21.2. El procedimiento administrativo sancionador se inicia de oficio, ya sea por propia iniciativa como resultado del proceso de supervisión o por denuncia de parte interesada, o por comunicación de cualquier órgano de OSINERGMIN que haya detectado la comisión de una infracción o por instrucción de la Gerencia General.
21.3. Para iniciar el procedimiento administrativo sancionador, se correrá traslado al administrado del correspondiente Informe Legal o Técnico, Acta Probatoria, Acta de Supervisión, Carta de Visita de Fiscalización, según sea el caso y se le dará un plazo para que presente los descargos respectivos. Dicho plazo no será menor a 5 días hábiles. El referido plazo podrá ser ampliado a solicitud del administrado y siempre que así lo considere pertinente OSINERGMIN.
21.4. Los Informes Legales, Informes Técnicos, Actas Probatorias, Cartas de Visita de Fiscalización, Actas de Supervisión, constituyen medios probatorios dentro del procedimiento administrativo sancionador y la información contenida en ellos se tiene por cierta y responde a la verdad de los hechos que en ellos se afirman, salvo prueba en contrario.
21.5. Los instrumentos antes detallados pueden ser reemplazados o complementados por otras pruebas que resulten idóneas a criterio del OSINERGMIN.
21.6. Para la realización de las funciones de supervisión, fiscalización, verificación de cumplimientos de resoluciones e investigación, los órganos instructores correspondientes cuentan con las facultades otorgadas al OSINERGMIN por la Ley Marco de Organismos Reguladores en Servicios Públicos, Ley Nº 27332 y el Decreto Supremo Nº 054-2001- PCM, norma que aprueba el Reglamento General de OSINERGMIN, la Ley Orgánica de Hidrocarburos, Ley Nº 26221, la Ley Complementaria de Fortalecimiento Institucional del OSINERGMIN, Ley Nº 27699, la Ley que transfiere competencias de supervisión y fiscalización de las actividades mineras al OSINERGMIN, Ley N° 28964 y los artículos 135 y 136 de la Ley General del Ambiente y sus normas modificatorias, así como por todas aquellas que resulten aplicables.
4.       LEY QUE MODIFICA LA LEY Nº 28804, LEY QUE REGULA LA DECLARATORIA DE EMERGENCIA AMBIENTAL Artículo 1º.- Modificaciones Adiciónase un segundo párrafo al artículo 1º y modifícanse el artículo 4º y la disposición transitoria única de la Ley Nº 28804, Ley que regula la declaratoria de emergencia ambiental, en los términos siguientes: “Artículo 1º.- Del objeto de la Ley (...) También se considera emergencia ambiental la situación en la cual, no siendo el hecho desencadenante inesperado, la gravedad de sus efectos o impactos en la salud y la vida de las personas o en su entorno ambiental requiera la acción inmediata sectorial a nivel local, regional o nacional.
5.       LEY DE RECURSOS HÍDRICOS; LAS INFRACCIONES Y SANCIONES Artículo 120.- Infracción en materia de agua Constituye infracción en materia de agua, toda acción u omisión tipificada en la presente Ley. El Reglamento establece el procedimiento para hacer efectivas las sanciones. Constituyen infracciones las siguientes: inc. 10. arrojar residuos sólidos en cauces o cuerpos de agua naturales o artificiales;
6.       LEY GENERAL DEL AMBIENTE, TITULO PRELIMINAR ART. VII PRINCIPIO PRECAUTORIO Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
De la exposición de hechos apreciamos las siguientes situaciones fácticas controvertidas:
a)      El conocimiento de OSINERGMIN de la situación de la infraestructura de la Minera Caudalosa Chica y su inacción para proceder a un procedimiento administrativo sancionador de OSINERGMIN a la Minera Caudalosa Chica
b)      La declaratoria de emergencia ambiental de la zona afectada por el relave minero en Huancavelica se basa en el principio precautorio.
PROBLEMAS:
1.       ¿Cuál debió ser el accionar OSINERGMIN ante el conocimiento del incumplimiento de las condiciones de operación de la actividad minera de Caudalosa Chica?
2.       ¿Es correcta la fundamentación  de la Resolución de declaratoria de emergencia ambiental del 05-07-2010?



MARCO TEÓRICO
PRINCIPIO PRECAUTORIO
El tribunal Constitucional en su jurisprudencia señala que “el principio precautorio se aplica ante la amenaza de certeza científica sobre sus causas y efectos. Si bien el presupuesto esencial para la aplicación del principio precautorio es precisamente la falta de certeza científica – aún cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo -, si resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes proporcionales y razonables” [1]
Renzo Castagnino Abásalo señala “… La diferencia entre principio de prevención y el principio precautorio,…. El primero exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca, realmente, el deterioro al medio ambiente, mientras que el segundo se aplica ante la amenzada de un daño a la salud o medio ambiente y ante la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos que la falta de certeza científica no es razón para que no se adopten acciones tendentes a tutelar el derecho al medio ambiente y a la salud de las personas.
Por tanto el principio de prevención se aplica ante “certeza de un daño ambiental” subsecuentemente se “debe prevenir” a fin de que no se llegue a producir; El principio precautorio  se aplica ante “incertidumbre o duda respecto del potencial daño ambiental que pueda ocurrir” se “debe precaver” a fin de que aun cuando no sea totalmente certero la producción del daño ambiental se pueda evitar si en verdad si podía generar ese efecto nocivo.
En ese sentido, tanto el principio de prevención como el precautorio son aplicables “antes del daño producido” porque son normativas directrices de un interés tutelar anticipado, protector de posibles daños a ocurrir.
DAÑO AMBIENTAL
En el Artículo 142.2 de la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, define al Daño Ambiental como todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales.
El daño ambiental ES DISTINTO del daño que se origina a otros bienes jurídicos a través del ambiente, como la salud, la vida, la propiedad o la identidad cultural, que pueden ser afectados, no obstante NO SON PARTE DE ÉL.
La causa del daño ambiental no siempre puede ser atribuida a la acción humana sino también a fenómenos naturales que suelen ocurrir, erupciones volcánicas, terremotos, tsunamis, etc.
El daño ambiental SÚBITO.- Si sucede de manera inesperada, sin que nadie pueda preverlo
El daño ambiental SIGNIFICATIVO.- Sucede el daño supera los niveles de afectación establecidos por normas jurídicas ambientales.

DECLARATORIA DE EMERGENCIA AMBIENTAL


Es el procedimiento que  pone en una SITUACIÓN ESPECIAL DE CUIDADO a una determinada área geográfica en caso de ocurrencia de algún daño ambiental súbito y significativo, ocasionado por causas naturales, humanas o tecnológicas que deteriore el ambiente, ocasionando un problema de salud pública como consecuencia de la contaminación del aire, el agua o el suelo; que amerite la acción inmediata sectorial a nivel local o regional, así mismo también cuando EL  HECHO DESENCADENANTE NO SEA INESPERADO, pero la gravedad de sus efectos o impactos en la salud y la vida de las personas o en su entorno ambiental REQUIERA LA ACCIÓN INMEDIATA sectorial a nivel local, regional o nacional.

La declaración de una emergencia ambiental es independiente de las acciones y responsabilidades civiles, penales o administrativas por las infracciones de quienes hayan generado dicha emergencia.



COMENTARIOS

a)      La fundamentación de la Resolución del MINAM del 05-07-2010 que declara en emergencia ambiental es incoherente en el extremo de fundarse en el principio precautorio.
El principio precautorio solo tiene aplicación para evitar un posible daño ambiental y solo ante incertidumbre científica sobre los hechos susceptibles de generar el posible daño.
Por tanto, sostener que se aplique el principio precautorio en el caso del derrame de relave minero al rio Escalera es incoherente pues el daño ya se produjo, no es susceptible de prevenirse el daño ya consumado, y adicionalmente el principio precautorio se circunscribe en el supuesto de incertidumbre científica de los hechos que van a generar el posible daño y los hechos que generaron el daño eran ciertos, científicamente comprobado que si esos relaves tóxicos se vierten al agua la contaminará, más aun cuando las inspecciones de OSINERGMIN ya habían observado el detalle que dichos diques inadecuados y el exceso de los límites máximos permisibles de las sustancias que generaba Caudalosa Chica dos años antes de que ocurran el derrame del relave.
b)      La modificatoria que incorpora como parte de la declaratoria de emergencia ambiental que el hecho no sea necesariamente súbito o inesperado pero que sea susceptible de generar un impacto ambiental significativo, hace mas reprochable la negligencia e incapacidad de los entes administrativos en materia ambiental (OSINERGMIN), porque podían de oficio iniciar los procedimientos administrativos tomando conocimiento de los hechos como el exceso de los límites máximos permisibles en el 2008 y en el 2009 OSINERGMIN observo los diques de la Minera Caudalosa Chica en una de sus inspecciones a dicha minera y aún así actuando muy permisivamente no previno el peligro que ello significaba tomando las medidas necesarias inmediatas (detener las actividades de la minera hasta la subsanación del dique observado y de las demás infracciones de condiciones infraestructurales) y finalmente concluyó en la tragedia ambiental del pasado junio del presente año por tal indiferencia.
c)       Similar situación sucede en Hungria-BUDAPEST con la rotura de una balsa de acumulación, propiedad de la empresa fabricante de aluminio MAL Zrt que llego a derramar un millón de metros cubicos de lodos altamente tóxicos, las autoridades han declarado el estado de emergencia en las provincias contaminadas. Que coincide con nuestro ordenamiento jurídico al calzar en el evento súbito y significativo que impacte en el medio ambiente y por tanto correspondería de acuerdo a nuestra normativa ambiental declarar emergencia ambiental.


[1] NEXTEL VS Maximo Medarno Mass Lopez; Sentencia del Tribunal Constitucional por Acción de Amparo de 02-07-2010

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