domingo, 14 de agosto de 2011

ARBITRAJE INTERNACIONAL COMERCIAL

ARBITRAJE INTERNACIONAL COMERCIAL
GENERALIDADES

La globalización económica es un fenómeno de integración mundial mercantil, un proceso que dilata y llega a eliminar las fronteras de los Estados, vinculándolos en sus relaciones jurídicas de diversa naturaleza, entre las más importantes relaciones que se pueden establecer tenemos las comerciales. Es así que las barreras de espacio han sido progresivamente extinguidas pero con la gran proliferación de relaciones jurídicas a la par han venido surgiendo en igual proporción discrepancias que han surgido precisamente de ellas mismas, en este sentido el arbitraje ha surgido como un medio garantista y efectivo de solución de conflictos jurídicos en materia comercial.
Al arbitraje lo precede un pensamiento más refinado que al conocimiento monopolizado del ambiente jurisdiccional ordinario, pues el arbitraje es de especialistas renombrados y justos, al grado que se implementan procedimientos arbitrales en base solo de la EQUIDAD.
Con carácter general, el arbitraje internacional tiene una importancia indudable como mecanismo para la solución de conflictos debido a las cualidades que lo caracterizan: mayor imparcialidad, flexibilidad y celeridad, y un mayor conocimiento del tema en cuestión por los árbitros porque son escogidos por sus cualidades académicas especializadas a diferencia de los tribunales ordinarios.
Bajo esta realidad, es importante que todo inversor en un país contemple:

1.   Si existe un marco legislativo local que se adecue a los parámetros más modernos del arbitraje internacional.
2.   Si la jurisprudencia nacional y autoridades gubernamentales actúan a favor de la institución del arbitraje internacional.
3.   Si en el país objeto de la inversión existe un sistema eficaz para el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros
4.   Si en dicho país se ha suscrito algún convenio relativo al arreglo de diferencias entre los inversores de un Estado receptor de dichas inversiones.

La actual Ley De Arbitraje se inspira en la ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional de 21 de junio de 1985,  dicho modelo ha servido para inspirar las leyes sobre arbitraje en países como Alemania, Australia, Austria, Azerbaiyán, Bahréin, Bangladesh, Bielorrusia, Bulgaria, Camboya, Canadá, Chile, China, Hong Kong y Macao, Chipre, CROACIA, Dinamarca, Egipto, España, Federación de Rusia, Filipinas, Grecia, Guatemala, Hungría, La India, Irán, Irlanda, Japón, JORDANIA, Kenia, Lituania, Madagascar, Malta, México, Nicaragua, Nigeria, Noruega, Nueva Zelanda, Omán , Paraguay, Perú, Polonia, la República de Corea, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda de Norte, Escocia, Singapur, Sri Lanka, Tailandia, Túnez, Turquía, Ucrania, EEUU y California.


Definición de Arbitraje Internacional

Cada ordenamiento jurídico determina cuando se está en presencia de arbitraje internacional. Para la Ley General de Arbitraje hay arbitraje internacional cuando:
1. Las partes de un convenio arbitral tienen, al momento de la celebración del convenio, tienen sus domicilios en Estados diferentes. Teniendo de base el elemento extranjero “domicilio” de las partes para determinar su incursión en los requisitos de calificación como arbitraje internacional, se desprende la anterior costumbre jurídica de considerar la nacionalidad de las partes suscriptoras del convenio, de esta forma se ha legislado con mejor técnica jurídica la ley vigente.
2. Uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus domicilios:
a) El lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el convenio arbitral o con arreglo al convenio arbitral. Por la autonomía de la voluntad las partes en un convenio arbitral pueden someter sus discrepancias que nazcan de sus relaciones jurídicas  a dicha jurisdicción excepcional, por lo que si en el mismo convenio se determina que en caso se llegue a un arbitraje se someterán a dicho procedimiento en un lugar distinto que el de sus propios domicilios, tal decisión será vinculante para ambas partes.
b) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha. A los efectos de este artículo si alguna de las partes tiene más de un domicilio, el domicilio será el que guarde una relación más estrecha con el convenio arbitral; si una parte no tiene ningún domicilio, se tomará en cuenta su residencia habitual.

Ámbito de aplicación territorial del Arbitraje Internacional
La Ley General de Arbitraje Peruano en su artículo 90 preceptúa que se aplica a todos los arbitrajes que tengan lugar en territorio nacional, aplicándose el criterio de territorialidad, superando el problema de establecer el arbitraje internacional en base a la nacionalidad de las partes que ya no es un criterio muy utilizado por el Derecho Internacional.

Participación de un Estado en un arbitraje internacional

Cuando sea un Estado parte de un arbitraje no podrá invocar  prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones de convenio arbitral.[1] Es muy coherente dicho precepto en el sentido que no sería justo para la otra parte involucrada en el arbitraje tal preferencia pues se estaría parcializando el arbitraje para una sola de las partes llegando a un resultado no ético. Además desalentaría notablemente las inversiones extranjeras en el país de ser la norma en otro sentido, los inversionistas prefieren solucionar sus problemas jurídicos a través del arbitraje por sus características de celeridad y si se les da una preferencia al Estado con el que contratan obviamente preferirán solucionar sus problemas por otra vía de justicia más idónea para ellos.



Derecho aplicable al convenio arbitral

Respecto de las posibilidades de considerar eficaz el acuerdo arbitral por las normas jurídicas elegidas por las partes, referido al artículo 33 de la Ley General De Arbitraje, existe gran libertad de las partes para a través de la autonomía de la voluntad que tienen para autoregular sus relaciones por medio del convenio arbitral sometiéndose al lugar (foro, jurisdicción o competencia) y las reglas que ellas convengan para la mejor satisfacción de sus intereses.

Arbitrajes que exigen abogados

El artículo 25 de la Ley General de Arbitraje señala que el nombramiento de árbitros de derecho o equidad podrá recaer en personas nacionales o extranjeras y que en el caso de que se trate de arbitraje de derecho deberá recaer en abogado.
Es loable respecto de este articulo que en caso de arbitraje de derecho solo se haga mención de la condición del árbitro como “abogado”, sin mencionar “abogado en ejercicio”, fórmula utilizada en España que restringía a los abogados que no estaban en ejercicio, pero que dicha condición “de no estar en ejercicio” no los hacía menos calificados para el puesto, como es el caso de profesores de derecho, que son personas que pueden llegar a ostentar suficiente conocimiento y pericia sobre el tema, en algunos casos incluso más que cualquier otro colega por el nivel de especialidad.


Derecho aplicable al fondo

El artículo 117 de la Ley General de Arbitraje señala que se entenderá toda indicación de derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado, se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes. El arbitraje de conciencia se realiza solo si se ha autorizado expresamente de tal forma.
Existe presunción de arbitraje de derecho, por lo que generalmente serán árbitros los abogados, en atención que son profesionales especializados en el campo jurídico
Por otra parte La ley Modelo de la UNCITRAL del 85 tiende por el sistema monista de arbitraje, es decir, que salvo algunas excepciones la regulación entre el arbitraje internacional y el nacional son las mismas.
Recordemos que el arbitraje no se agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se amplía incluso a sede constitucional, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fundamentales[2] y con el debido respeto del orden público.

Plazo para emitir laudo

Como señala el artículo 48 de la Ley General de Arbitraje, salvo pacto en contrario por las partes el laudo se emite luego de 20 días de vencida la etapa probatoria. Aproximadamente el plazo  de  un  proceso  arbitral  es  de unos 6 meses, mucho más rápido que un tedioso proceso judicial por la vía ordinaria que puede durar 2 años y dilatarse indefinidamente por acciones maliciosas de una o ambas partes. Pero recordemos que “el procedimiento arbitral no termina con la emisión del laudo sino con la ejecución plena de éste, el mismo que puede materializarse en la propia sede arbitral, sin necesidad de recurrir al apoyo de la jurisdicción estatal. El actual diseño de la Ley General de Arbitraje permite que, en sede arbitral, se trabaje la ejecución del laudo, dejando la ejecución forzada como expresión de la executio del Estado para la jurisdicción”.[3]

Extranjería del laudo

El reconocimiento de resoluciones judiciales expedidas en el extranjero tiene como fin que el órgano jurisdiccional peruano reconozca la fuerza legal de las sentencias expedidas por el tribunal extranjero reconociéndoles los mismos efectos que tiene las sentencias nacionales que gozan de autoridad de juzgada; para lo cual no basta la legalización efectuada regularmente en el país de procedencia, sino que es necesaria la homologación de resolución judicial conforme lo determina el Código Procesal Civil
Causales de Denegación de Reconocimiento o Ejecución de Laudo:
  • A pedido de parte, artículo Nº 129 LGA.
  • Incapacidad de las partes o nulidad de convenio.
  • Debido proceso, se prive del ejercicio de defensa.
  • Laudo cubra aspectos no sometidos al arbitraje.
  • Deficiencias en la composición del tribunal arbitral o del convenio arbitral.
  • Laudo no esté firme, no tenga autoridad de cosa juzgada.
  • Materia no susceptible de arbitraje.
Causal de Denegación de Oficio
  • La Corte Superior podrá denegar el reconocimiento o ejecución del laudo cuando se  compruebe  que  de  acuerdo  a  las Leyes Peruanas  el  objeto de la controversia no sea susceptible  de  arbitraje  o  sea  contrario   al Orden Público Internacional.
Reconocido el laudo será competente para su  ejecución  el  Juez  Especializado  en lo Civil del domicilio del demandado.

Principio de aplicación más favorable de la parte que solicite el reconocimiento y ejecución del laudo extranjero
En el caso de convergencia simultánea en la aplicación de los tratados internacionales suscritos por el Perú respecto de arbitraje, se aplicará el que favorezca mas al que solicite el reconocimiento y ejecución del laudo, según inciso 2 del artículo 74 del decreto legislativo 1071, 

Exequátur del Laudo arbitral.

Exequátur es el mandato judicial en cuya virtud los tribunales de un país declaran que una sentencia judicial expedida en el extranjero tiene fuerza en su territorio o ámbito jurisdiccional, se realiza de acuerdo al código procesal civil[4]
Con respecto a la existencia de un sistema eficaz de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros tenemos:
    I.        La Convención sobre Reconocimiento y la Ejecución de laudos arbitrales extranjeros de 1958 (Convención de Nueva York) se encuentra ratificada por más de 120 Estados, entre los que se encuentran a la mayoría de los países latinoamericanos, existiendo dos tipos de posibilidades de restringir la aplicación del mismo:
 a) RESERVA DE RECIPROCIDAD en la que no se aplica el convenio respecto a laudos arbitrales dictados en el territorio de otro Estado que no ha suscrito dicha Convención .
b) LA RESERVA COMERCIAL por la que se aplica el mismo, solo respecto de relaciones jurídicas comerciales. Por tanto la tarea de definir el carácter comercial del arbitraje se enfrenta con un doble desafío. Primero, corresponde distinguirlo del arbitraje de derecho público y segundo, delimitarlo del arbitraje de derecho privado que no verse sobre los  asuntos comerciales. La primera distinción apunta a la participación en el arbitraje de los Estados en su capacidad soberana y a las fuentes que contemplan las cláusulas arbitrales que se consideran tratados de derecho público. Sin embargo, tal distinción resulta difícil de sostener si se toma en cuenta que el arbitraje entre un inversionista y un Estado puede efectuarse por dos vías. Por un lado, están los Acuerdos de Protección y Promoción de las Inversiones que suelen contemplar el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en Materia de Inversiones (CIADI) del Banco Mundial como foro arbitral. Pero por otro lado, la controversia entre un inversionista y el Estado receptor de la inversión puede ventilarse en un foro ‘privado’, por ejemplo, en la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional con sede en Paris. De hecho, hasta los años 80, un tercio de los casos resueltos por este Centro de Arbitraje involucraba a un Estado o a una entidad de derecho público, aunque a inicios de los años 90, dicho porcentaje correspondía a apenas un 12%.19.
En cuanto a las diferencias del carácter comercial del arbitraje por oposición a aquel de derecho privado, la LEY MODELO DE ARBITRAJE entrega, en una nota de pie al artículo 1.1, una extensa pero no taxativa lista de ejemplos de las relaciones jurídicas que deberían considerarse comerciales. Con esta técnica jurídica se ha pretendido descartar antes que nada las relaciones laborales y las de consumo, dejando un amplio margen de maniobra en la definición de la comercialidad de una materia sometida al arbitraje. No obstante, lo anterior no impidió que un tribunal canadiense considerara comercial un arbitraje que versaba sobre la compraventa de una casa familiar, lo que a primera vista parece constituir una compra para el consumo. En esta ocasión, el tribunal llegó a la conclusión que, si bien la compraventa no guardaba relación con la actividad comercial profesional de ninguna de las partes, se había realizado con la debida seriedad, contando ellas con la asistencia de corredores profesionales de bienes raíces y dentro del marco jurídico apropiado para una transacción que había entrañado una suma cuantiosa.
La amplitud del término “comercial’ en el contexto de la LEY MODELO DE ARBITRAJE, sin embargo, no significa que cualquier controversia que cumple con estas características puede resolverse vía arbitraje. En otras palabras, para poder someter una materia al tribunal arbitral, ésta, además de ser de carácter comercial, debe cumplir con el requisito denominado la arbitrabilidad.
Todo el problema relacionado con la amplitud del término “comercial” del modelo de la UNCITRA, se ve superado por nuestra ley que omite dicho término. En nuestra ley General de Arbitraje Peruano se amplía el ámbito de aplicación para regular todo tipo de relaciones internacionales.

  II.        La Convención Interamericana sobre Arbitraje Internacional de 1975 (Convención de Panamá) ha sido ratificada por la mayor parte de los países latinoamericanos, con la particularidad de que un inversor procedente de un estado que no sea parte de la misma puede invocar su aplicación si el estado receptor de la inversión esta conforme. No obstante:
(i) No define su ámbito de aplicación (cfr. art. I Conv. NY);
(ii) No señala nada respecto a la ejecución del acuerdo de arbitraje (cfr. art. II(3) Conv. NY);
(iii) Omite señalar los documentos y demás condiciones que deben satisfacerse para obtener el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral (cfr. art. IV Conv. NY);

Entre otras particularidades de la Convención de Panamá, debe subrayarse su Artículo 3, el cual dispone que a falta de acuerdo entre las partes, el arbitraje se llevara a cabo conforme a las reglas el procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC). No obstante, esta disposición colisiona con lo señalado en el
Articulo 5(d) de la misma convención, al establecer como causa de denegación de ejecución del laudo arbitral, el que el procedimiento no se hubiera ajustado a la Ley del Estado donde se haya efectuado el arbitraje.[5]


EL ARBITRAJE INTERNACIONAL Y LA OMC

Hay muchas razones por las cuales las partes al celebrar contratos comerciales internacionales se someten a la jurisdicción arbitral entre ellas tenemos:
1.   Ausencia de formalismos procesales    
2.   Celeridad de la decisión
3.   La especialidad de los árbitros
4.   Elegir el tipo de arbitraje al que se desean someter las partes

La dinamicidad del comercio internacional hace del arbitraje internacional un medio alternativo de solución de conflictos muy atractivo para las partes contratantes. Los instrumentos legislativos que fijan las bases del arbitraje para el comercio internacional son:
a)   La convención de Nueva York 1958
b)   Reglamento de arbitraje de 1976
c)   La Ley Modelo del Arbitraje Comercial Internacional de 1985

Los centros de arbitrajes internacionales más conocidos tenemos al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversión (CIADI) del Banco Mundial, el arbitraje que se lleva cabo en el sistema de solución de diferencias de la OMC.

EL CIADI.- Se estableció mediante el Convenio de Washington de 1965, es el más utilizado puesto que reúne a 140 países, las disputas son entre un nacional de algún país miembro o no contra un Estado Contratante.

Sistema de Soluciones de diferencias.- en este sistema hay medios para la resolución de conflictos con mecanismos cuasi-jurisdiccionales o jurisdiccionales que son los grupos especiales y el Órgano de Apelación. Pero también está el arbitraje, que se dará en una situación bien definida y voluntariamente puesto que en este procedimiento las partes tienen mayor dominio. La norma a aplicar para la solución de diferencias son las propias normas de la OMC y que sus miembros también las han aplicado para su normatividad interna y consecuentemente el SSD está funcionando.

LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS EN LA OMC

Las diferencias que soluciona la OMC a través del Órgano de Solución de Diferencias, son las controversias que se generan cuando uno de sus Miembros considera que otro Miembro está incumpliendo con el acuerdo celebrado por ellos. La OMC al tener un papel tan activo en la gesta de acuerdos comerciales, ha asumido la responsabilidad de la solución de las diferencias, es por eso que se estableció la OSD, que está integrado por representantes de todos los países miembros.

Órganos judiciales de la OMC:
1.   Grupos Especiales
2.   Órgano de Apelación

También tenemos al arbitraje como solución de diferencias en la OMC y está contemplado en los arts. 21, 22, 25 cada uno de ellos en situaciones distintas:
1.   Arbitraje (art 21 del ESD) establecer el plazo prudencial para la aplicación de la recomendación o resolución adoptada.
2.   Arbitraje (art 22 del ESD) determinar la legalidad del nivel de suspensión de concesiones, es decir que haya tenido en cuenta los principios que establece el ESD para determinar que concesiones se deben suspender. Pero solo en lo referente al nivel el árbitro podrá decidir, no podrá variar las concesiones suspendidas.
3.   Arbitraje (art 25 del ESD) cuando las partes se pongan de acuerdo a someter su diferencia sobre asuntos claramente definidos.

En el Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Diferencias (ESD) en su art. 2 se estableció el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) que está facultado para  establecer los grupos especiales de 3 o 5 miembros, adoptar los informes de estos y del Órgano de Apelación.

Los grupos especiales son los encargados de dilucidar la diferencia una vez que los buenos oficios, la conciliación y la mediación no han sido suficientes para que las partes lleguen a una solución. El grupo especial tomara en cuenta las disposiciones del o los acuerdos abarcados que las partes invoquen en su diferencia. Estos grupos con su informe permitirán al OSD hacer recomendaciones o dictar resoluciones previstas en acuerdos abarcados, dicho informe contendrá las constataciones de hecho, la aplicabilidad de las disposiciones pertinentes y las razones en que se basen sus conclusiones y recomendaciones. Las deliberaciones del grupo especial serán confidenciales y las opiniones que expresen los integrantes del grupo serán anónimas.

Entre el establecimiento del grupo especial y la distribución del informe entre los Miembros no puede transcurrir más de nueve meses por ningún motivo.

Luego de 20 días de distribuido el informe final a los miembros, el OSD evaluara su adopción y cada miembro puede oponer sus objeciones al informe. Si una de las partes de la diferencia decide apelar el informe no será tomado en cuenta para su adopción hasta que se resuelva su apelación.

El Órgano Permanente de Apelación está compuesto por 7 miembros por un periodo de 4 años y desarrollaran su función por turnos de 3 personas para cada caso, estos integrantes serán personas especializadas en la materia de derecho y en comercio internacional.

El Órgano de Apelación podrá confirmar, modificar, revocar las constataciones y conclusiones del Grupo Especial. El párrafo 14 del art 17 del ESD señala que los informes del Órgano de Apelación serán adoptados por el OSD, salvo que el OSD decida por consenso no adoptarlo dentro del plazo de 30 días de distribuido el informe del Órgano de Apelación.

Si el Grupo Especial o el Órgano de Apelación llega a la conclusión de que una de las medidas tomadas por las partes no son congruentes con el acuerdo abarcado, se sugerirá las medidas que deberán aplicar el Miembro afectado, pero sin detrimento de los derechos y obligaciones que otorgue el acuerdo abarcado.
La OSD vigila el cumplimiento y eficacia de las recomendaciones y resoluciones que emita siempre dando plazo acorde a la naturaleza de los actos a realizar por el Miembro afectado, por eso después 30 días de adoptado el informe del Grupo Especial o del Órgano de Apelación la OSD se reúne para que se le informe de las acciones que se han realizado en cumplimiento de sus recomendaciones o resoluciones, puede otorgar plazos prudenciales de acuerdo a lo que señale el ESD, debido a circunstancias que no se puedan cumplir dentro del plazo y las  partes no logran ponerse de acuerdo se someterán a un Arbitraje (art 21 del ESD) para que determine el plazo prudencial para aplicar la recomendación o resolución adoptada, sin embargo se puede establecer compensación o suspender concesiones temporalmente cuando no se han acatado las recomendaciones del OSD dentro del plazo prudencial.

La compensación es voluntaria, y será compatible con los acuerdos abarcados. Si vencido el plazo prudencial para aplicar las recomendaciones del OSD, transcurridos 20 días del vencimiento, cualquier parte interviniente en el procedimiento de solución de diferencias podrá pedir al OSD la suspensión temporal de las concesiones que tenga el Miembro afectado respecto de los acuerdos abarcados.

El Arbitraje (art.22 del ESD) está presente cuando el miembro afectado impugna el nivel de la suspensión de concesiones propuestas, alegando que no se han seguido los principios y procedimientos que regulan su obtención. Este Arbitraje lo realizara el Grupo Especial que inicio el asunto, o en su defecto el Director General nombrara al árbitro y su plazo vence 60 días después de vencido el plazo prudencial. Durante el transcurso del Arbitraje no se suspenderán las concesiones u otras obligaciones. El árbitro evaluara el nivel de la suspensión de la concesión, no podrá variar el sector suspendido y también si esta medida es compatible con el acuerdo abarcado, ya que si no lo es no se podrá llevar a cabo la suspensión. Frente a este arbitraje no cabe recurso alguno, así que las partes deberán aceptarlo y no tratar de obtener un segundo arbitraje. El resultado se informara de inmediato al OSD y otorgara autorización para la suspensión temporal de concesiones si se le pide o desestimarlas si hay consenso para adoptar esa medida.

La suspensión es una medida temporal que regirá hasta que el miembro afectado cumpla plenamente con la recomendación del OSD o llegue a un acuerdo satisfactorio para las partes en diferencia.

El Arbitraje del art 25 del ESD opera cuando las partes están de acuerdo en someterse, y cuando se tratan de litigios sobre aspectos definidos por las partes. Una vez que han aceptado el arbitraje se pondrá en conocimiento de todos los miembros con suficiente anticipación a la iniciación efectiva del arbitraje. Una vez que se expida el laudo se notificara al OSD.


COMENTARIO FINAL

De acuerdo a lo expuesto supra el arbitraje se ha manifestado como la forma predilecta de solución de conflictos por los particulares y por los organismos públicos en sus relaciones internacionales. Originariamente solo se utilizaba para asuntos comerciales, pero por la singular naturaleza del proceso arbitral se ha venido extendiendo su amplio de aplicación casi con muy pocas restricciones.
En atención a esta tendencia de preferir el arbitraje a la vía ordinaria judicial es que los organismos internacionales y los Estado han venido suscribiendo numerosos acuerdos vinculantes para llegar a un instrumento universal de aplicación internacional. Aunque los intentos han fracasado en el objetivo de aplicarse universalmente han servido para ir construyendo cimientos teóricos y jurisprudenciales sobre el tema.
Los modelos internacionales legales de arbitraje, así como el tráfico comercial han conseguido uniformizar bastante el marco jurídico de la mayoría de Estados y no es un objetivo iluso e imposible que en un futuro no muy lejano sean estos mismos factores materiales, inspirados en la libertad y autonomía de la voluntad, los que terminen por producir una legislación uniforme, con mejor técnica legislativa y más eficiente respecto de la eliminación de trabas en la ejecución de laudos para toda la comunidad internacional.



[1] Arbitraje y Derecho del comercio Internacional, Lida Moreno Blesa, Pagina 259
[2] Ver precedente (Fundamento 11) de la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28 de febrero del 2006. Caso Fernando Cantuarias Salaverry (Expediente n.6167-2005-PHC/TC-LIMA).
[3] ¿EL LAUDO PONE FIN AL PROCEDIMIENTO ARBITRAL?, Marianela Ledesma Narváez, Página 18
[4] Diccionario de Términos Jurídicos, Pedro Flores Polo , pág. 551
[5] Notas sobe la influencia de la Convención de Nueva York en la Convención de Panamá y su coexistencia, Julian Trevino Meixueiro, Pagina 3

Norma Juridica

NORMA JURÍDICA


Hecho es todo suceso que ocurre en la realidad. Cuando el hecho es apreciado  desde el punto de vista del Derecho (con respecto a un determinado sistema jurídico) por su capacidad para generar efectos jurídicos (no siendo absolutamente necesario que los produzca, sino que en potencia pueda hacerlos), se le denomina jurídico. En sentido contrario el hecho que carece de esta característica (de generar efectos jurídicos) es llamado hecho ajurídico.

Entonces  el hecho jurídico es aquel hecho que genera efectos jurídicos, ahora señalamos que la norma jurídica es un mandato, un supuesto de hecho que le corresponde una consecuencia, debido que se trata de un supuesto de hecho “jurídico” la consecuencia es jurídica o relevante para el ordenamiento jurídico.

JERARQUÍA DE LA NORMA JURÍDICA A NIVEL NACIONAL

En la legislación nacional tenemos la siguiente prelación u orden jerárquico:

1) LA CONSTITUCIÓN
             La primera norma dentro de nuestro sistema legislativo es la constitución del Estado. Entendida esta como la norma suprema, la denominada “carta magna”, esta denominación se debe:
  • -primero por que la constitución contiene normas que no pueden ser contradichas ni desnaturalizadas por ninguna otra norma del sistema legislativo (principio de constitucionalidad del orden jurídico)
  • -segundo por que dentro de sus normas, la constitución establece el cómo se organiza el Estado.
  • -tercero por que en el texto constitucional esta contenido el procedimiento y las atribuciones generales que tienen los órganos del Estado para dictar las leyes y las otras normas del sistema legislativo.



2) NORMAS CON RANGO DE LEY
            Son el segundo rango, ingresan aquí un conjunto variado de disposiciones, encabezadas por la ley (aprobada por el congreso y promulgada por el Poder Ejecutivo), a la que hay que añadir los decretos legislativos, los decretos de urgencia y los decretos leyes.
2.1) LA LEY:            
 La constitución ha mantenido el principio tradicional en el Perú de que la producción de normas con rango de ley corresponde al Congreso según establece el artículo 102 inciso 1 de la constitución
“Articulo 102.- Son atribuciones del Congreso:
1.            Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes. (…)”

2.2) El decreto Legislativo: Consiste en que el Congreso puede autorizar al Poder Ejecutivo a dictar normas con rango de ley. La Constitución de 1993 señala específicamente a los decretos legislativos  (que son la legislación delegada en el Perú) en su artículo 104.

2.3) Los decretos de urgencia: son medidas extraordinarias dictadas por el Poder Ejecutivo con fuerza de ley, en materia económica y financiera, son aprobados por el Consejo de Ministros y deben ser refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros, debe darse cuenta de ellos al Congreso, el que los puede modificar o derogar. Los decretos de urgencia no pueden  contener materia tributaria

2.4) Los decretos leyes: normas jurídicas con rango de ley emitidas por los gobiernos de facto.



3) TRATADOS
Son acuerdos del Perú con otros Estados o con organismos internacionales. La forma cómo los tratados se insertan dentro del Derecho peruano es muy importante por que ello determina cuáles normas internas pueden modificarlos y cuáles no. Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales se entenderá que la modifica por que adquiere la fuerza normativa de una reforma constitucional. Los tratados de esta naturaleza tienen rango constitucional. Cuando el tratado sea aprobado por el Congreso De La República tendrá rango de ley, y cuando es aprobado por el Presidente De La República, lo tendrán de decretos supremos.

4) REGLAMENTOS, DECRETOS Y RESOLUCIONES
El órgano encargado de dictarlas es el Ejecutivo en sus diversas instancias. Desde el punto de vista formal se divide en: decreto supremo, resolución suprema, resolución ministerial, resolución directoral, resolución subdirectoral, etc., según el funcionario de la administración pública que la adopte.

5) PLANO LOCAL
Tenemos primero las ordenanzas municipales, de ámbito local. Segundo tenemos a los Edictos que tienen competencias específicas y por último los decretos de Alcaldía con competencia ejecutiva local.

RESUMEN - LA TENENCIA en el Codigo Del Niño y el Adolescente Perú

TENENCIA CONCEPTO
El Dr. Fermin Chunga La monja[1], nos da un concepto de tenencia “desde el punto de vista jurídico  la tenencia es la situación por la cual un menor se encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores. Es uno de los derechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compañía. Sin embargo por extensión señala el código, la tenencia también puede otorgársele a quien tenga legítimo interés”. Actualmente los jueces consideran que la tenencia es un derecho específico de los padres únicamente.
Se debe distinguir dos conceptos similares entre sí:
1.       la tenencia, que se define como control físico de los padres sobre sus hijos;
2.       y la patria potestad, que como ya hemos escrito, es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre cada hijo menor de edad.
La tenencia no es un derecho patrimonial, pero es un derecho que uno de los padres puede ceder a favor del otro, solamente en los casos que establece la ley.  La tenencia es una institución familiar que se instituye cuando los padres están separados de hecho o de derecho, con el fin de establecer con quien se quedan los hijos y además establecer el régimen de visitas para el padre que no obtuvo la tenencia.

PRESUPUESTOS FACTICOS PARA SOLICITAR LA TENENCIA
1-            Que exista una separación de hecho los padres
2.-          Que no exista acuerdo entre los padres para determinar con quién se quedan los hijos.
3.-          Que existiendo acuerdo este sea perjudicial para el niño o adolescente.
4.-          Que el Juez tome en cuenta el parecer del niño o adolescente.



………………………………………………….
TIPOS DE TENENCIA

La doctrina ha determinado la existencia de tres tipos de tenencia que son:
a)            La Tenencia Unipersonal
b)           La Tenencia Compartida
c)            La Tenencia Negativa
La Tenencia Unipersonal.- Se dice que hay tenencia unipersonal cuando se concede a uno de los padres para que tenga al hijo de hecho a su cuidado.
La Tenencia Compartida.- En este tipo de tenencia corresponde a los dos progenitores, en forma normal, sin recorte alguno. Nuestra legislación establece que ambos padres pueden acordar la tenencia de sus hijos, sin embargo, establece reglas que se deben tomar en cuenta, como por ejemplo, el hecho de que los niños menores de tres años deban permanecer con su madre.
La Tenencia Negativa.- Es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse cargo de los menores. La medida primordial es iniciar un juicio de alimentos a fin de que el obligado cumpla con su responsabilidad. La tenencia negativa se puede entender de dos formas, como aquella que existe legalmente pero no se ejerce, dejando al menor bajo la responsabilidad de un tercero. También se puede entender como el menor que teniendo padres, ellos no se hacen cargo de él.

OTRAS CLASIFICACIONES DE TENENCIA

TENENCIA POR MUTUO ACUERDO
Cuando se determina la tenencia del menor por acuerdo de ambos padres y no se llega a recurrir a ningún tercero.
TENENCIA DE FACTO
Tipos de tenencia una de hecho por mutuo acuerdo y otra de facto es decir por decisión unilateral. Los padres no recurren al poder judicial, la decisión se tomó expresamente o tácitamente. Se puede decir que es expresa cuando el padre expresa su voluntad de dejar al menor, es tácita cuando los actos del otro padre indican que no quiere tener al menor.
TENENCIA DEFINITIVA
Aquella que se sustenta en un instrumento que es producto bien de un proceso judicial o de un procedimiento extrajudicial con calidad de cosa juzgada.
Los Centros de Conciliación Especializados en Familia tienen facultades de entregar Actas de Conciliación con autoridad de Cosa Juzgada.
Las Defensorías del Niño y Adolescente de las Municipalidades, también tienen facultad de entregar Actas de Conciliación con autoridad de cosa Juzgada
Debido a que les falta reunir algunos requisitos ante el Ministerio de la Mujer las Defensorías del Niño y Adolescente, escolares, de los colegios profesionales, universidades, parroquiales, no tienen en algunos casos, la facultad de entregar actas de conciliación con autoridad de cosa juzgada,. Sin embargo, las actas de conciliación que se lleven a cabo en esas defensorías, sirven de prueba para juicios posteriores. Si se hubiere acordado la tenencia en un Acta de Conciliación sin autoridad de cosa juzgada, también deberá cumplirse. Pero en caso de que no se cumpla en lugar de demandarse variación de tenencia, o modificación de tenencia, el padre que no tiene la tenencia demandará Tenencia como si no hubiese existido proceso judicial.
Si un padre tiene la tenencia por una resolución judicial del Juzgado Especializado de Familia, sólo otra resolución judicial se la puede quitar.
Si un padre tiene la tenencia por un Acta de Conciliación de un Centro de Conciliación, cuya acta tenga autoridad de cosa juzgada. Quien no obtuvo la tenencia en caso de querer variarla o modificarla posteriormente deberá recurrir al Juzgado Especializado a fin de solicitar la variación o modificación según sea el caso.

TENENCIA PROVISIONAL
La tenencia provisional es la facultad del padre que no tiene la custodia de recurrir al Juez Especializado a fin de solicitar la tenencia provisional en razón del peligro que corre la integridad física del menor. Esta tenencia se otorga a las 24 horas, si el niño o niña es menor de tres años.
El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional, pero puede recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a fin de que se le reconozca el derecho.
La ley prevé que quien no tiene la custodia, tiene el derecho de solicitar la tenencia provisional para salvar la integridad del menor, entonces el Juez deberá ordenar dentro de las 24 horas la entrega del menor.
Se presume que el menor está corriendo un grave riesgo al estar con el otro padre, éste debe entregarlo inmediatamente con una orden judicial.
Sin embargo quien tiene la custodia del menor no puede solicitar la tenencia provisional porque la tiene de hecho, y puede solicitarla en el juzgado, con las garantías correspondientes.
Se dice que esta facultad de solicitar la tenencia provisional viola el derecho a la igualdad ante la ley, ya que deberían ser ambos los padres quienes puedan acceder a solicitar una tenencia provisional (El que tiene y el que no tiene la custodia). Pero los jueces podrían ejercer el control difuso, prefiriendo la norma constitucional Sin embargo señala también que antes de preferir que los jueces prefieran la constitución por ser poco dados a practicar el control difuso, es mejor modificar la norma.
El Dr. Fermín Chunga La Monja[2] considera que el artículo 87° del CNA, que comentamos, adolece de falta de coherencia porque no debería protegerse sólo la integridad a los menores de tres años con la tenencia provisional, sino también la integridad de todos los menores. Además señala que debe protegerse al menor no sólo dentro de las 24 horas, sino inmediatamente para lo cual refiere el caso de un padre desquiciado que mató y descuartizó a sus hijos a pesar de la denuncia oportuna de los vecinos ante los juzgados de menores.
LUGARES DE ATENCION DE SOLICITUDES DE TENENCIA
Se puede recurrir a los siguientes lugares:
1.-Defensorias Escolares, llamadas DESNAS.  En los centros educativos, colegios profesiones, así como en instituciones de la sociedad civil, y en instituciones públicas. Las Defensorías Escolares están ubicadas dentro de los mismos centros educativos siendo la atención gratuita. La defensoría recibe los casos, luego de lo cual el defensor evalúa los hechos que vulneran uno o más derechos de los menores y determina la acción a seguir. El defensor ejecuta las siguientes acciones: La Conciliación, la Derivación, la Acción Administrativa o la Denuncia. En los conflictos sobre: Alimentos, Tenencia y Régimen de Visitas, la Defensoría actúa a través de la Conciliación tratando de fortalecer los lazos familiares. Las Actas de Conciliación extrajudicial, tienen el valor de título de ejecución y son equivalentes a una sentencia judicial, siempre y cuando la Defensoría del Niño y Adolescente figure en el Registro de Defensorías del Ministerio de la Mujer. Las defensorías llevan libros de registro de casos y actas de conciliación para extender copias certificadas cuando se requieran.
La Defensoría atiende estos casos cuando no existe una resolución judicial, o un proceso judicial abierto por el mismo hecho. Sin embargo la Defensoría tiene el deber de comunicar a la Comisaría del Sector o a la Fiscalía de Familia en caso de maltrato ante lo cual se determinará si existe violencia familiar.
2.-Las Defensorías Municipales, DEMUNA.- que tienen la misma labor que todas las defensorías que están bajo el control de la Gerencia de la Niñez y Adolescencia del MIMDES.
Labor de la DEMUNA. Ofrece atención gratuita y confidencial de casos de alimentos, régimen de visitas, maltrato, violencia familiar, reconocimiento voluntario de filiación, y, en general situaciones que afecten los derechos de los niños y adolescentes. Realiza difusión y capacitación sobre Derechos del Niño.
Impulsa actividades preventivas y de movilización social por los Derechos del Niño.
Coordina permanentemente con instituciones y organizaciones locales para atender los problemas de los niños, adolescentes y familia. Denuncia delitos en agravio de niños y adolescentes. Las Defensorías Municipales, además se encargan de inscribir en los registros a los menores que no tienen partida de nacimiento.
3.-Centro de Conciliación Especializado en Derecho de Familia. Estos centros de conciliación son muy útiles para evitar un proceso largo, tedioso y caro en el Poder Judicial, no es obligatorio ir a la conciliación en materias de Derecho de Familia, sin embargo existe como parte de la cultura de paz establecida como política de Estado en la Ley de Conciliación. Se llama conflicto de familia al hecho que causa tensión en la vida de los miembros de una familia, los que pueden encontrarse cohabitando o no. Esta es una conciliación especializada, «que implica tener en cuenta una serie de factores que inciden en los aspectos emocionales»
4.-Juzgados Especializados en Familia. La Tenencia no se plantea ante el Juez de Paz, sólo ante el Juzgado Especializado de Familia. En materia de derechos de familia no es obligatorio ni un requisito recurrir a la conciliación extrajudicial. Sin embargo es una forma rápida de solucionar un conflicto cuya demora puede causar daño al menor. También es una forma gratuita que beneficia a miles de personas que no tienen capacidad económica suficiente para asumir un proceso judicial. Aún así hay casos en los que por necesidad y a fin de evitar un daño en la integridad del menor se debe acudir directamente a la vía judicial para solicitar la variación de la tenencia, como veremos más adelante. En cada caso se deberán apreciar las circunstancias que motivan las solicitudes debiendo decidirse por lo mejor para el niño, es decir, con atención al Interés Superior del Niño y Adolescente (para ello se valdrá de visitas de la Asistencia Social, pruebas psicológicas, la opinión del menor).
COMPETENCIA
En el fuero jurisdiccional, la demanda de tenencia debe ser interpuesta ante los juzgados especializados de familia, la vía es la del Proceso Único (CNA ARTº160)

  1. TENENCIA Y PROCESO UNICO
En el Proceso Único de Tenencia, el juez decide en el proceso único sobre las siguientes pautas contenidas en el Código del Niño y adolescente:
·      el hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
Se presume que el que solicita la tenencia es porque quiere vivir con el menor y brindarle los mejores cuidados, sin embargo cuando uno de los padres ha vivido más tiempo con el menor, los lazos de dependencia y afectivos son más estrechos.
·      el hijo menor de tres años permanecerá con la madre;
El Juez debe considerar si el menor es de tres años debe permanecer con la madre. Excepcionalmente si los cuidados del padre son mejores que los de la madre, se le otorgará a él la tenencia.  Tendrá  que mediar un peligro de la integridad moral o física del menor para que el padre se quede con el padre.
·         régimen de visitas para el otro padre
El artículo 84 incisos c) del C.N.A. establece que "Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un Régimen de Visitas". Considerando las labores, y los días libres de los niños.
·      la tenencia y el derecho de alimentos
Para solicitar la tenencia es un requisito probar que se está cumpliendo con brindar los alimentos, si no se prueba, entonces no existe ninguna garantía para conceder la tenencia a quien lo solicita . En la sentencia sobre tenencia y régimen de visitas el Juez deberá fijar una pensión de alimentos que el otro progenitor deberá cumplir.
·      tenencia y la opinión del niño y adolescente
La Convención sobre los Derechos del Niño y el Código del Niño y el Adolescente señalan que la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente, si el menor está en condiciones de formarse un juicio propio. Es importante la edad del menor para formularle las preguntas y sobre todo cuando el Juez admite la demanda señala día y hora a fin de tomar la declaración del menor, en esa diligencia sólo él ingresará a responder las preguntas para que se determine que responde sin coacción (el menor desde los siete u ocho años tiene juicio de la realidad, y que alrededor de los doce años, tiene la capacidad de simbolización).


  1. TENENCIA EN OTROS PROCESOS
1.       TENENCIA EN CASO DE DIVORCIO.- Según el artículo 340 del C.C. de 1984: “Los hijos se confiarán al cónyuge que obtuvo el divorcio a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue, de todos o de alguno al otro cónyuge, o, si hubiere motivos graves, una tercera persona. Esta designación deberá recaer por su orden, y, siendo posible, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos. Si ambos cónyuges fueren culpables, los hijos varones mayores de siete años quedarán a cargo del padre y las hijas menores de edad al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa. En caso de muerte o de impedimento legal del padre a quien el juez confío el cuidado de los hijos, el otro padre reasume de pleno derecho la patria potestad sobre ellos.” Se establece que los padres, hermanos mayores de dieciocho años o el consejo de familia, están facultados a solicitar las providencias que consideran beneficiosas para los hijos requeridas por hechos nuevos.
2.         LA TENENCIA POR SENTENCIA JUDICIAL DE SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR.- Se obtiene la Tenencia por sentencia judicial, en el caso de separación convencional y divorcio ulterior solicitado de conformidad con el inciso 13 del Artículo 333° y 354° del Código Civil. En este proceso judicial las partes adjuntan a la demanda una propuesta de convenio (en el que señalan los regímenes de ejercicio de la patria potestad, esta propuesta servirá para que el Juez fije lo concerniente al ejercicio de la patria potestad). La ley se refiere a que uno de los padres ostentará uno de los derechos de la patria potestad, es decir, la tenencia, pero ninguno de los dos pierde la patria potestad. Este proceso se tramita en la vía sumaria conforme al Código Procesal Civil.
3.       LA TENENCIA EN UNA SENTENCIA POR NULIDAD O ANULABILIDAD DE MATRIMONIO. Es factible que planteada una demanda de nulidad o anulabilidad de matrimonio subsecuentemente con en el proceso se decida la tenencia de los menores en caso de que los padres no lleguen a un acuerdo sobre el mismo.
4.       TENENCIA Y EL ACTA DE AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN.- En caso de que exista Conciliación, el Acta de la Audiencia de Conciliación en la Tenencia, servirá para cumplirlos acuerdos establecidos. En el caso de que una de las partes incumpla los acuerdos la otra parte podrá solicitar la variación tanto de la tenencia como el régimen de visitas establecidos en el Acta.
5.        PERDIDA DE LA TENENCIA POR OTRA RESOLUCIÓN JUDICIAL
Después de obtenida la Tenencia por vía judicial, pueden ocurrir una serie de hechos, debidamente comprobados que impulsen al otro padre a solicitar la tenencia. La ley establece dos casos:
La variación de la Tenencia La modificación de la Tenencia
A.      LA VARIACIÓN DE LA TENENCIA
La Tenencia es un derecho que se atribuye a un solo padre. El derecho de solicitar la variación de la tenencia le pertenece a quien no tiene la tenencia. El padre que tiene al hijo consigo, tiene mayor responsabilidad de quien no lo tiene a su lado, el padre que cede la tenencia al otro, confía en los cuidados que este prodigará a su hijo. Sin embargo la ley establece la facultad que tiene todo padre de solicitar la Variación de la Tenencia en caso de que dichos cuidados no existan o no sean suficientes.
El padre que ha tenido durante cierto tiempo al menor ha fortalecido el grado de amor y dependencia del menor. Por esta razón la ley establece que la variación de la Tenencia se realizará con la asesoría del equipo multidisciplinario a fin de que el cambio no produzca daño o trastorno al menor, pero se procederá con el cumplimiento inmediato del fallo, en caso que la integridad del menor se encuentre en peligro.
El requisito es que exista una Tenencia, otorgada por separación de mutuo acuerdo, o divorcio, o una Tenencia otorgada por el Juez.
La resolución que establece la separación convencional, establece de conformidad con el convenio, cual es el padre que tendrá a los hijos. Pero esta resolución si bien tienen autoridad de cosa juzgada, en materia de tenencia, puede variar si el otro padre considera que debe tener la tenencia, para ello deberá solicitar en nuevo proceso la tenencia, pero sólo con otra resolución judicial podrá variar la tenencia.
A.2 variación de la tenencia por incumplimiento del régimen de visitas C.N.A. Artículo 78°.- "Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva. El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria Potestad en razón del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente". C.NA. Artículo 91°.- " El incumplimiento del Régimen de Visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación de la Tenencia. La solicitud de variación deberá tramitarse como una nueva acción ante el Juez que conoció del primer proceso". El padre o madre a quien se le imposibilite de visitar a sus hijos incumpliéndose indebidamente una resolución judicial, tiene derecho a solicitar la variación de la tenencia, en cuyo caso el otro padre perderá la tenencia por no cumplir debidamente el Acta de Conciliación Judicial, o la sentencia del Juzgado Especializado de Familia, o la sentencia del Proceso de Divorcio por mutuo acuerdo o la de divorcio por causal en su caso.

B.      TENENCIA POR SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE LA TENENCIA
La resolución que otorga la tenencia sólo puede modificarse mediante nuevo proceso judicial después de seis meses de otorgada. Para solicitar la modificación se requieren la existencia de circunstancias debidamente comprobadas. La ley establece que deben acontecer circunstancias que obliguen a los padres a solicitar un cambio en la Tenencia, esta modificación requiere de nuevo proceso. Este proceso lo puede interponer el padre que tiene la tenencia o el otro. La ley establece que deben transcurrir seis meses desde la resolución originaria. Debe haberse legislado de esta forma para que el padre que no tiene la tenencia, pueda tener mayor referencia de la forma en que la tenencia se desarrolla, si en seis meses la tenencia no puede mantenerse deberá demandarse nuevamente. Igualmente el padre o madre que obtuvo la tenencia puede haber viajado repentinamente, o el trabajo la obliga a viajar durante temporadas largas, es decir pueden ocurrir hechos que perjudiquen la tenencia del menor. Solamente procede la modificación sin esperar que transcurran los seis meses, en caso de que la integridad del niño o adolescente se encuentre en peligro. Una vez resuelta la Tenencia el otro habrá perdido la Tenencia.
Es por tanto útil mencionar que la Tenencia no es causal de pérdida de la patria potestad, ambos padres tienen la patria potestad del menor, la tenencia es un derecho y un deber de la patria potestad.




COMENTARIOS
1)      Para asuntos de familia no existe la cosa juzgada, por tanto, siempre es factible revisar los casos en razón del interés superior del niño. En el proceso de tenencia no hay plazos para solicitarlas,  no caducan y es posible volver a iniciarlas, es un proceso muy flexible en razón de la tutela del menor y su mejor situación material.
2)      La ventaja de solicitar la tenencia provisional es justamente la celeridad con la que el juez debe resolver, esto es, en 24 horas. El requisito es que el padre o madre no tengan la custodia. La interpretación de la norma es que el padre no tenga la custodia por que el otro la tiene por resolución judicial. Por esta razón debería modificarse el artículo 87° del C.N.A y especificar que la tenencia provisional sólo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo "su custodia judicial".
La custodia de hecho no se cuenta como imposibilidad de solicitar la tenencia provisional. La ley dice que "el que tiene la custodia no puede solicitar la tenencia provisional". Es que el que tiene la custodia de hecho, antes que nada debe interponer una demanda de Tenencia, si no lo hubiere hecho y teme por la integridad del menor, puede recurrir a la Comisaria a la oficina especializada de Violencia Familiar o directamente a la Fiscalía a fin de que se tomen las medidas cautelares de protección al menor.
La diferencia está en que la tenencia provisional la solicita quien no tiene al menor bajo su custodia, y es necesaria una acción rápida para evitar un peligro inminente al menor. Si tiene al menor bajo su custodia no se puede plantear la tenencia provisional, porque ya la tiene y desde que plantea la tenencia como petitorio principal se reúne las garantías correspondientes. Por esta razón podría ampliarse el articulado en el sentido que quien tiene la custodia de hecho deberá solicitar la tenencia cuando exista peligro inminente en la integridad física y psicológica del menor. Los padres no pueden esperar que ocurran circunstancias que pongan en peligro al menor para accionar ante la ley. Es mejor que los padres soliciten la tenencia para que se les reconozca el derecho, y de esta forma conciliar a favor del menor, para que esta no sufra por los desacuerdos de sus progenitores.
El padre o madre, que tiene la custodia de hecho, podría entonces solicitar sin error en la interpretación la tenencia provisional, en caso de que le hubiesen arrebatado al menor, en perjuicio de quien ya la tenía judicialmente o no, con el comprobado riesgo para el menor. La ley no establece que el otro padre o madre que tiene al menor deban tener la tenencia por resolución judicial o de hecho. En ambos casos en cualquier momento el que no tenga la custodia por resolución judicial puede solicitar la Tenencia provisional, con lo que se busca tener la tenencia oficialmente, o con una tercera persona idónea para el cargo.
En caso de que el padre o madre, tenga la custodia por resolución de un proceso judicial, no puede pedir la tenencia provisional, simplemente porque ya tiene la tenencia, y bastará con la resolución que lo ampare reclamar el derecho que le corresponde ante la autoridad correspondiente.


[1] Chunga La Monja, Derecho de Menores, Ed 2001, pág. 350
[2] Chunga La Monja, Derecho de Menores, Pág. 353

DIFERENCIAS ENTRE LA LEY QUE ESTABLECE BENEFICIOS POR COLABORACION EFICAZ EN EL AMBITO DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA

DIFERENCIAS ENTRE LA LEY QUE ESTABLECE BENEFICIOS POR COLABORACION EFICAZ EN EL AMBITO DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA

1.    La ley 27378 en su artículo 3 inciso 5 sobre el ámbito de la colaboración eficaz hace mención sobre los efectos del objeto de la ley, señalando que “se entiende que disminuyen sustancialmente la magnitud o consecuencias de la ejecución de un delito cuando se indemniza a las víctimas o cuando se logra disminuir el numero de perjudicados o la magnitud de los perjuicios que habrían de ocasionar los delitos programados o en curso, mediante el oportuno aviso a las autoridades, o se impide por este medio la consumación de los mismos”. Apreciación que no se encuentra en el código procesal penal en su artículo 474 sobre requisitos de la eficacia de la información y beneficios
2.    La ley 27378 en su artículo 5 sobre la exención y remisión de la pena hace mención que dichas instituciones se aplicaran solo cuando la información cumpla ciertas condiciones, una de ellas se refiere a identificar concluyentemente la totalidad o aspectos sustantivos de las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales. Por otra parte el código procesal menciona análogamente en su artículo 474 inciso 4 numeral c: “descubrir concluyentemente aspectos sustantivos de las fuentes de financiamiento y aprovisionamiento”; apreciamos que el código procesal penal hace mención del término “aprovisionamiento” que implica un ámbito mucho más extenso que la simple financiación que se reduce a dinero, hablamos entonces de materiales, suministros, bienes que no sean dinero.
3.    La ley 27378 en su artículo 7 hace mención sobre las personas excluidas de los beneficios y limitación de beneficios  “ No podrán acogerse a ninguno de los beneficios establecidos en la presente ley, los jefes, cabecillas o dirigentes principales de organizaciones criminales, así como los altos funcionarios que tienen la prerrogativa de acusación constitucional, sea cual fuere el delito cometido. Los autores y participes de los delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura, homicidio y lesiones graves, así como los funcionarios de la alta dirección de organismos públicos solo podrán acogerse al beneficio de la reducción de la pena imponiéndoseles hasta el mínimo legal. En los casos contemplados en este artículo no corresponde la suspensión de la ejecución de la pena, ni la reserva de fallo condenatorio, ni la conversión de la pena privativa de la libertad únicamente procede la liberación condicional conforme al código de ejecución penal. En este sentido el código procesal penal no hace mención de exclusión de personas a los beneficios de este proceso, y simplemente se limita a establecer el ámbito jurídico de aplicación de este proceso en su artículo 473 sobre los delitos de asociación ilícita, terrorismo, lavado de activos, contra la humanidad, secuestro agravado, robo agravado, abigeato agravado, delitos monetarios, tráfico ilícito de drogas, delitos perpetrados por agente en calidad de integrante de organización delictiva, concusión, peculado , corrupción de funcionarios, tributarios, aduanero, contra la fe pública y contra el orden migratorio, siempre que el delito sea cometido en concierto por una pluralidad de personas.
4.    Según la ley 27378 en el supuesto de terrorismo no podrán acogerse a los beneficios establecidos en ella, quienes obtuvieron algunos de los beneficios contemplados en el Decreto ley 25499 en las leyes 26220 y 26345 y cometan nuevamente terrorismo”. El código procesal no hace mención a tal excepción.
5.    Sobre la resolución que pronuncie sobre la procedencia o improcedencia de los beneficios en la etapa de juzgamiento es susceptible de recurso de apelación de conocimiento de la sala penal superior según el código procesal penal en su artículo 478 inciso 2; sin embargo la ley 27378 menciona sobre la resolución que se pronuncia sobre la procedencia o improcedencia de los beneficios en la etapa de juzgamiento que es susceptible de recurso de nulidad
6.    En su artículo 14  la ley 27378 menciona el procedimiento por colaboración en la etapa de instrucción mientras en artículo 477 del código procesal penal se refiere a la colaboración durante la etapa de investigación del proceso contradictorio, obviamente se refieren a distintos sistemas procesales, mientras la ley 27378 se basa en el sistema inquisitivo, el artículo 477 del código procesal penal se refiere al sistema acusatorio garantista
7.    El artículo 479 del código procesal penal menciona en su inciso 2 numeral d) como obligación de beneficiado por el proceso de colaboración eficaz “abstenerse de consumir bebidas alcohólicas y drogas, obligación que no se estipula en la ley 27378.

8.    El código procesal penal hace mención expresa de la revocatoria que se refiere a la remisión de la pena (articulo 480 inciso 4)mientras la ley 27378 no.

9.    El código procesal penal hace mención expresa sobre el acuerdo de colaboración y beneficios es denegado por el Discal o desaprobado por el Juez, las diversas declaraciones formuladas por el colaborador se tendrán como inexistentes y no podrán ser utilizadas en su contra; disposición que no la regula la ley 27378