miércoles, 7 de septiembre de 2011

EL HECHO JURIDICAMENTE RELEVANTE EN LA CASACIÓN

Primeramente cuando nos planteamos como cuestión a investigar “el hecho jurídicamente relevante en el recurso de casación” debemos definir algunos conceptos como: ¿qué es un hecho? ¿Qué es un hecho jurídicamente relevante? , ¿Qué es un recurso? ¿Qué es el recurso de casación?. Absolviendo estas cuestiones podremos estar en capacidad para resolver nuestra pregunta de investigación.
Hecho:
Es un suceso que ocurre en la realidad. Según el diccionario de la Real Academia Española en su cuarta y quinta acepción que son las más próximas a nuestro tema se refiere a hecho como: 4. Acción u obra; 5. m. Cosa que sucede.[1].
Hecho Jurídico
Llámense hechos jurídicos los hechos de los cuales deriva la existencia, la modificación o la extinción de una voluntad concreta de ley; y como tales se distinguen de los simples hechos o motivos, los cuales sólo tienen importancia para el Derecho en cuanto pueden servir para probar la existencia de un hecho jurídico.[2]
No todos los hechos son importantes para el derecho, ya que al Derecho solo le importan aquellos que tienen la cualidad de generar efectos jurídicos, y esta cualidad la adquieren los hechos cuando son capaces de impactar a la esfera jurídica de las personas, es decir los hechos jurídicos son aquellos que pueden afectar a las personas en su vida jurídica, en el modo como se desenvuelven en el mundo jurídico, ya sea creando, extinguiendo, regulando o modificando su situación jurídica. Un ejemplo nos será útil para explicar el concepto: Una fuerte tormenta que se desata en altamar, donde no hay ninguna persona, no genera ningún efecto jurídico porque no fue capaz de impactar en la esfera jurídica de nadie y pasó por tanto inadvertido por el mundo jurídico, pero la misma tormenta que se desate en una ciudad capital y producto de la tormenta se produce un aumento en el volumen del río local que termina por salirse de su caudal e inunda los cultivos locales de papa provocando la perdida de toda la producción, entonces si hablamos de un hecho jurídico porque generó efectos jurídicos no solo al agricultor al que se inundó su cultivo de papa, sino también a la empresa a la que él proveía con sus productos que no podrán adquirir con la papa que requerían para un evento programado para ese fin de semana.
El Maestro León Barandiaran señala con gran acierto: “Todos los hechos tienen la virtualidad de interesar al hombre, sea el nacimiento de un semejante suyo o la vibración de la brizna de paja agitada por el viento. Pero le interesan desde diferentes puntos de vista. Cuando los aprecia en relación a un sistema de normas determinadas que forman el Derecho, el hecho es subsumido dentro de la categoría de lo jurídico. [3]
Desde luego la apreciación de aquellos hecho que impactan en nuestras esferas jurídicas deberán ser apreciados desde el ordenamiento jurídico que corresponde, si el agricultor fuera argentino, le corresponderá el Derecho de Argentina y si fuera peruano el Derecho de Perú.  
Acto Procesal
COUTURE sostiene que el acto procesal es el acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción y aun de los terceros ligados al proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales.
Al respecto discrepamos que el acto procesal se aun acto jurídico ya que el acto jurídico es emanado de la voluntad privada para autoregular sus propios intereses y el acto procesal es expresión de la jurisdicción que tiene el juez para resolver el conflicto de intereses. Por tanto consideramos que propiamente debemos habar de acto procesal como un hecho jurídico pero no confundirlo con la categoría de acto jurídico (tema que será tratado en otro artículo posterior con más amplitud). Entonces el acto procesal será aquel hecho jurídico que expresa la voluntad partes, de los agentes de la jurisdicción y aun de los terceros ligados al proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales.

Recurso
El Artículo 356 del CPC señala respecto de la noción de recurso: Los remedios pueden formularse por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones. (…) Los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con una resolución o parte de ella, para que luego de un nuevo examen de ésta, se subsane el vicio o error alegado.  
El recurso es un medio impugnatorio, y los medios impugnatorios son “instrumentos o mecanismos que prevé la ley, para que las partes o terceros alcancen la anulación o revocación total o parcial de un acto procesal, que los agravia o perjudica debido a que está afectado por un vicio o error. [4](el subrayado es nuestro)

Del marco legal que tenemos en nuestro Código Procesal Civil los siguientes artículos los nos señalan
Marco Legal:
·         Artículo 355 del CPC: “Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error.”

·         Artículo 357 CPC: Los medios impugnatorios se interponen ante el órgano jurisdiccional que cometió el vicio o error, salvo disposición en contrario.
·         Artículo 358 CPC: El impugnante fundamentará su pedido en el acto procesal en que lo interpone, precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva. El impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto procesal que impugna.
LA CASACIÓN
La Casación es un recurso extraordinario, esto es, un medio para impugnar sólo determinadas sentencias y en determinados supuestos expresamente regulados.[5]Los supuestos en los que procede recurso de casación son que se deben interponer contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso; y que estas resoluciones deben contener a) una infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o b) en el apartamiento inmotivado del precedente judicial
La doctrinariamente al referirnos a las causales del recurso de casación hablamos de error in iudicando y error in procedendo. El primero según COUTURE cuando el Juéz, al administrar justicia incurre en un error de forma en los actos procesales, comete un error in procedendo, que sin embargo no afecta el fondo o la validéz del acto procesal. El segundo ocurre cuando el Juez comete un error que perjudica el contenido o el fondo de los actos procesales al vulnerar una norma de carácter sustancial aplicando una ley inaplicable o aplicando mal la ley o al no aplicar la misma, afectando la propia justicia se está ante un Error in iudicando [6]

El Artículo 386 del Código Procesal Civil define objeto de la casación: El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial.

La Casación no es una tercera instancia como señala el Vocal Superior de Apurímac Jelio Paredes Infanzón en su artículo “EL RECURSO DE CASACIÓN: SU VISION PERUANA”:  “No es una tercera instancia, pues el funcionario judicial carece de libertad para considerar la providencia o decisión recurrida, aún dentro de las limitaciones establecidas por la reformatio in peius, por cuanto solo procede por las causales taxativamente indicadas
por la ley, debiéndose circunscribir la corporación a considerar las invocadas por el recurrente y siempre que se formulen con observancia de los requisitos exigidos por la misma ley. Sin embargo, cuando la Corte Suprema casa la sentencia, se convierte en juez de instancia, pues tiene que emitir la de reemplazo; para ello tiene la libertad que le otorga la ley a este, aunque debe
observar las reglas de la reformatio in peius”.
Una jurisprudencia interesante señala precisamente sobre la casación que lo que principalmente se busca es que se denuncie el vicio o error en el recurso:  “Cuando el ordenamiento procesal señala estrictos requisitos de forma y fondo que tiene que cumplir todo recurso de casación, lo hace así en razón de que este medio impugnatorio es uno especialísimo a través del cual la Corte Suprema va a ejercer su facultad casatoria a la luz de lo que estrictamente se denuncie como vicio o error en el recurso, y no va a actuar como una instancia final de fallo en el que se analiza primero el proceso y luego el recurso”.[7]

CONCLUSIÓN:
De la breve revisión doctrinaria y legal sobre el recurso de casación y concordándola con el concepto de hecho jurídico podemos llegar a las siguientes conclusiones:
1.    Hecho jurídico es todo aquel suceso que puede generar efectos jurídicos y estos son jurídicos porque son importantes para las personas ya que afectan sus esferas jurídicas.
2.    La norma jurídica está compuesta de supuesto de hecho y consecuencia jurídica, siendo el supuesto de hecho un hecho jurídico que todavía no se realiza y cuya realización ocasionará la consecuencia anunciada en la norma jurídica.
3.    La casación es un recurso y el recurso es un medio impugnatorios que cuestiona un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error.
4.    La Casación es un recurso extraordinario, esto es, un medio para impugnar sólo determinadas sentencias y en determinados supuestos expresamente regulados (ante una infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o  en el apartamiento inmotivado del precedente judicial es decir errores in iudicando y errores in procedendo).
5.    Las resoluciones que procede recurso de casación son las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso
6.    Los errores in iudicando y los errores in procedendo deben estár contenidos en una resolución mencionada en el punto 5.
7.    El acto procesal es un hecho jurídico que expresa la voluntad de las partes, de los agentes de la jurisdicción y aun de los terceros ligados al proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales como por ejemplo las sentencias que menciona el punto 5
8.    Entonces resolución mencionadas en el punto 5 que contienen los errores in iudicando y los errores in procedendo son actos procesales.
9.    El hecho jurídicamente relavante en materia de casación es el acto procesal que contiene el error in iudicando y los errores in procedendo y que solamente puede ser una las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, pongan  fin al proceso.


[2] GIUSEPPE CHIOVENDA, Instituciones de Derecho Procesal Civil Volumen I , pág. 6
[3] LEON BARANDIARAN JOSE, Acto Jurídico, Pág. 26
[4] ESCUELA DE GRADUANDOS AGUILA & CALDERON , El ABC del Derecho Procesal Civil, Pág. 129
[5] PALACIO PAREJA Enrique, Excepciones en el Proceso de Ejecución de Garantías y Efecto devolutivo del Recurso de Casación. Pag 14
[6] ESCUELA DE GRADUANDOS AGUILA & CALDERON, El ABC del Derecho Procesal Civil. Pag 139
[7] Cas Nº 0917-99-Lima, El Peruano, 01-12-2000, p 6629

martes, 23 de agosto de 2011

RESUMEN SOBRE EL DERECHO MUNICIPAL


DERECHO MUNICIPAL



I.- INTRODUCCIÓN


Actualmente existe en el Perú un crecimiento económico que ayuda a mejorar los presupuestos de los gobiernos locales significativamente y siendo el gobierno local una unidad estatal muy importante, desagregaremos los aspectos teóricos de lo que es el Derecho Municipal, para esclarecer algunas dudas que aparecen en el panorama municipal.

DERECHO MUNICIPAL

Para el autor Adolfo Korn Villafañe, [1] el derecho municipal es: “En síntesis, podemos decir que el derecho municipal es una rama científicamente autónoma del derecho público político, con acción pública, que estudia los problemas políticos, jurídicos  y sociales del urbanismo y que guarda estrecho contacto con el derecho administrativo, con el derecho impositivo, con el derecho rural, con la historia institucional y con la ciencia del urbanismo”; y Salvador  Dana Montaño, [2] distingue entre derecho municipal “científico” y derecho municipal “positivo”, definiendo al primero como “una porción de la ciencia del derecho que estudia en general las relaciones jurídicas a que da lugar el municipio, como entidad política de existencia necesaria”, y al segundo, como “una rama del derecho público interno”.

Adriano G. Carmona Romay, [3] ilustre municipalista cubano, definió al derecho municipal como “el conjunto de principios legales y normas de jurisprudencia referentes a la integración, organización y funcionamiento de los gobiernos locales”.


Nuestra definición
Para nosotros, el derecho municipal  es aquella parte del derecho público que estudia el  municipio como objeto principal y lo relativo a éste objeto, se orienta al origen histórico, la naturaleza, definición, elementos y fines de la institución municipal, así como su inserción en el Estado, sus relaciones, competencia y demás aspectos del gobierno, administración y finanzas locales. El derecho municipal es un derecho de la ciudad, de la comunidad. De  ahí su linaje, adentrado en la historia humana, que alcanza momentos de esplendor y luminosidad en Grecia y Roma y en la Edad Media, y que hoy está en permanente evolución, ya que marchamos a Ecumenópolis, la ciudad mundializada. Por eso es un derecho antiguo y nuevo, de vigencia universal, ya que la ciudad es la obra por antonomasia del hombre.

CONCEPTO DE MUNICIPIO

Entidades básicas de la organización territorial del Estado y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades; siendo elementos esenciales del gobierno local, el territorio, la población y la organización”.  

Los municipios son entes creados por la nueva ley orgánica de municipalidades-Ley 27972, la misma que tienen personería jurídica y son regulados por el derecho público, se conceptualiza y redefine como el gobierno local

En tal sentido y dando forma a la definición el municipio, es una subdivisión territorial del Perú, el mismo que ha sido creado por el Estado, con la finalidad de que los funcionarios y servidores públicos que manejan el aparato estatal, se encuentren más cerca a la población, brindando los servicios municipales públicos eficientemente, haciendo que la comunión Estado-población, sea más cercana, más personal, con énfasis primordial en la satisfacción de las necesidades básicas y los requerimientos que la sociedad prevé, en el espacio geográfico que conforma y/o circunscribe al municipio.

De igual modo es una forma de organización política del Estado, donde de un lado se dispersa y subdivide en regiones, las mismas que conformaban los departamentos, que al dividirse dan origen a las municipalidades provinciales, y esta a su vez a las municipalidades distritales, pero siempre manteniendo la salvedad de que el Estado peruano tiene un gobierno nacional unitario, siendo un estado único, independiente de los otros países.    

Entiéndase como entidad básica de igual modo al municipio, es el núcleo principal de la organización del Estado, es el inicio y el principio, es la base donde se cimienta la Administración Pública nacional. Es en consecuencia su delimitación territorial, parte del territorio Peruano, cuyo ámbito geográfico abarca población, siendo en consecuencia base geopolítica de la Nación, donde por su naturaleza jurídica se configuran organización, población, territorio y gobierno local. Tienen consecuentemente personería jurídica y son promotores del desarrollo local de su jurisdicción.

En consecuencia debemos mencionar que el municipio, denominado en nuestra legislación gobierno local, es la entidad más cercana al individuo, al ciudadano común, por lo que resulta indispensable que estos deban conocer sus problemas, y planear soluciones que permitan encaminar las acciones del gobierno local para satisfacer las necesidades de la comunidad. Así, hacer que se desarrolle la comunidad, para propiciar las condiciones para la transformación de la vida de los ciudadanos de la manera más rápida, dentro de una eficiente planeación y programación para el logro de los objetivos deseados. Entiéndase en consecuencia por “Gobierno al conjunto de órganos encargados del ejercicio del poder público. Conjunto de instituciones o de individuos que están por encima de los demás, o sea, que ocupan el vértice dentro de la estructura jerárquica total” ([4]), pero que están al servicio de la población, porque son en fin los que pagan los sueldos a través de los impuestos para tal fin.

Siendo consecuentemente el gobierno local parte de la estructura del gobierno central. Es decir que al subdividirse la Nación Peruana en municipios, descentraliza el territorio en pequeños trozos de porción territorial, le otorga autonomía económica, política, administrativa, y el poder que recae en los funcionarios representantes de los ciudadanos del nivel local. Todo ello, dependiendo de cómo lo crea la Constitución Política del Perú, por eso cabe señalar que para en la carta magna de 1993, el territorio peruano se divide en regiones, departamentos, provincias, y distritos, en cuyas circunscripciones se ejerce el gobierno unitario de manera descentralizada y desconcentrada.
Existen diferentes criterios para definir al municipio, no obstante ello, en el Perú, los legisladores a través de la propia ley N° 27972, definen al municipio como gobierno local. Por tal motivo conforme señala el titulo preliminar de la ley N° 27972 en el Artículo I,

“los gobierno locales son entidades básicas, porque es desde allí donde se cimienta la nación, son los municipio ejes fundamentales del desarrollo nacional y sobre todo son la base donde el Estado se aproxima a las necesidades básicas de la población;

de la organización territorial del Estado, porque es parte de esté y depende de él para su funcionamiento, puesta en marcha y fortalecimiento institucional, no se puede concebir un municipio como un Estado, si no más bien el municipio como parte integrante de este último;

y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos públicos, porque es el vecindario parte importante del municipio, la misma que participa activamente en el desenvolvimiento de los proyectos de desarrollo municipal, y son los que se organizan para fiscalizar, proponer, y participar en la dirección, desarrollo, fiscalización y puesta en marcha de los trabajos municipales comunales;

que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades; porque el trabajo que realiza el municipio tiene como único norte institucionalizar las actividades propias del municipio, respetando la ley, y sobre todo en comunión con las políticas de desarrollo, que el gobierno nacional y el gobierno regional prevén desarrollar con la participación de los municipios y la población;

siendo elementos esenciales del gobierno local, el territorio, la  población y la organización, porque sin estos elementos no existiría el municipio, no tendría su razón de ser y aún más no podría mantener su autonomía.

Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno promotores del desarrollo local, con personería jurídica de derecho público y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines”.

Porque el sentido de la creación de los municipio sólo y únicamente se sustenta en promover el desarrollo local, a través de diversas acciones que permitan sostener el bien común de la sociedad.

Para el Diccionario Jurídico OMEBA: “El municipio o municipalidad es, jurídicamente, una persona de Derecho público, constituida por una comunidad humana, asentada en un territorio determinado, que administra sus propios y peculiares intereses, y que depende siempre, en mayor o menor grado, de una entidad pública superior, el Estado provincial o nacional” ([5]). En este punto, cabe establecer que esta definición conjuga tres elementos esenciales que crean, modifican, extinguen o transforman a un municipio, estamos hablando de que los municipios están constituidos de población, territorio y autoridad común.

Ahora bien, que papel juega el Estado con respecto al municipio, por así decirlo la interrelación de municipios, la unión de las poblaciones municipales, son las que crean al Estado.

Lógicamente al hablar del municipio como parte del Estado, debemos decir que estos se conducen por personas naturales, las cuales les conocemos como funcionarios y servidores públicos, estas dos definiciones hacen prever los cargos que en los estamentos públicos existen, y sobre todo el trabajo que realizan estas personas para coadyuvar a mejorar los servicios ediles y mejorar de alguna manera la vida social de la población. En este punto cabe mencionar que los fines del Estado no se concibe sin la actividad intelectual o física de personas, funcionarios o empleados según el carácter jurídico de la actividad que los vincule con el Estado”.

 

CARACTERISTICAS DE DERECHO MUNICIPAL

Señalaremos algunas características:

  • Es un derecho público.- porque regula una actividad esencialmente estatal
  • Es un derecho político.-  porque está íntimamente vinculado con la voluntad popular que lo alienta y es fuente de su regulación.
  • Tiene como objeto principal la regulación de las relaciones entre el municipio y la población que administra.
  • Su institución orgánica principal es el Municipio
  • Es un derecho interrelacional: porque por su naturaleza dinámica se relaciona con muchas ramas del derecho.
  • El Derecho municipal es importante porque permite fiscalizar y controlar el desenvolvimiento económico y administrativo del Estado, ayudando a que las zonas más alejadas del país se desarrollen, al mismo ritmo que las ciudades más cercanas a la capital de la República. Su importancia es tan connotada para un país, que “se puede decir, también, que es el “regulador de los servicios públicos”; que se manifiesta a través de una organización investida de poder, un cuerpo legal y un conjunto de acciones llevadas al cabo, hacia una colectividad de seres humanos, dentro de un espacio geográfico determinado en la perspectiva del logro de objetivos sociales” ([6]).
  • Elementos constitutivos de la principal institución del derecho muncipal: “municipio”
1.- POBLACIÓN.- No viene ser más que las personas que habitan en la circunscripción de un  Municipio. Conforme a las ideas doctrinales es la facultad del hombre de accionar o afectar un lugar para poblarlo, ya sea por fines prácticos o por fines comunes, con el objeto de convivir en armonía social.
Comprende pues a la población ser la característica fundamental del municipio, ya que caracteriza por su mayor densidad y por las relaciones de vecindad el eje fundamental del gobierno local. Es preciso señalar que todo municipio, como todo Estado, cuenta con una población, sin esta característica fundamental, no podría existir ninguna delimitación territorial definido como Estado o Municipio. Sin la existencia de lo vecinal, no se comprende al Municipio, por lo que la población esta constituida por un conjunto de personas heterogéneas: económica y socialmente; pero que los une un mismo idioma, una misma religión, una misma actividad económica, entre otros aspectos sociológicos casi homogéneos, pero lógicamente con las salvedades correspondientes a un país democrático como es el Perú, donde existe diversas libertades, como la de idioma, de religión, etc.
2.- EL TERRITORIO.- Sin territorio no puede existir o no puede haber físicamente el municipio. Es por ello que existe absoluta coincidencia, entre todas las definiciones, en considerar al Municipio como entidad territorial. Ese territorio se caracteriza habitualmente por su escaso tamaño, ámbito territorial reducido, aunque no deba esto tomarse en términos absolutos, pues la creciente urbanización del mundo contemporáneo está produciendo conglomerados humanos que hace sólo un siglo hubieran sido considerados monstruosos, a tal punto que ya no son cientos o miles los que ocupan un municipio, sino más bien millones de personas, ocupando superficies cada vez más extendidas. 
En el Perú existen municipios que por su naturaleza territorial se les denomina metropolitanos, teniendo como ejemplo al municipio que lo constituye la ciudad de Lima, con más de siete millones de habitantes. Mientras que otros municipios denominados provinciales o distritales, tienen en su territorio algunos cientos a miles de habitantes, siendo considerados pequeños o medianos municipios conforme al nivel territorial que ocupan en el Perú.
3.- AUTORIDAD COMÚN.- Es importante señalar que “el municipio debe además contar con una autoridad común a todos sus habitantes, cuyo fin sea la satisfacción de las necesidades de la población que puedan ser satisfechas, por sus propios medios, sin necesitar la ayuda de otros organismos estatales”. ([7]) La autoridad común en el tema de los municipios en el Perú esta personificado en el Alcalde, quien es el que maneja las riendas de su comunidad, acompañado de un conjunto de personas que se les denominan Regidores, cuyas funciones están la de fiscalizar, controlar, constatar, verificar, denunciar entre otros aspectos, la labor del Alcalde.
El Poder es la energía organizadora de la vida social. Es definido doctrinalmente como “una energía de la voluntad” que asume el gobierno, gracias a su superioridad, para asegurar el orden y crear el derecho. Ello significa que la aptitud y el gusto del poder son cualidades naturales del espíritu, al menos para ciertas personas dotadas de ascendiente.  
4.- ORGANIZACIÓN.- Se constituye el municipio a través de una organización establecida por ley, en ese sentido esta organización denominada municipio, lo conforman el alcalde, los regidores, los funcionarios públicos y los servidores públicos municipales.
La organización municipal, esta concebida como aquella que flanquea la administración moderna. En tal sentido es “la función de la organización el hecho de que la teoría moderna conciba que la organización es algo más que una estructura formal, no reduce necesariamente la importancia de esta estructura. Por ejemplo, la estructura aún sirve para dividir y agrupar estas actividades en puestos que se van a convertir en obligaciones, responsabilidades y autoridad de las personas que ocupen cada puesto. Además, la responsabilidad y autoridad específicas serán afectadas por el tipo de estructura en la cual se hayan organizado los puestos y por las ubicaciones y relaciones de tales puestos en la estructura”. ([8])
La organización municipal va de la mano de la creación de funciones, puestos, responsabilidades, entre otros aspectos de la administración, en tanto toda persona que trabaja para el municipio deberá tener claro cuál es su puesto, que funciones deberá cumplir, bajo quién estará supervisado, que tiempo y horario deberá permanecer en su centro de trabajo, es decir tener claro todas estas premisas mencionadas. El problema radica muchas veces en que no existen reglamentos internos en muchos municipios, que permitan prever cuales son las funciones de cada servidor y/o funcionario dentro de cada estamento municipal, esto debido a la inestabilidad laboral imperante, en tanto que cada cuatro años se eligen nuevas autoridades ediles, muchos de estos cambian al personal en los municipios.
Lógicamente que hay personas que ya han sido nombradas para algunos puestos de trabajo, pero no es así para la totalidad de los trabajadores municipales. A tal punto que los servidores y los funcionarios municipales, pueden ser elegidos por concurso público o por confianza, dependiendo de las necesidades propias del municipio, y de los requerimientos laborales de las autoridades ediles electas.
·                    El derecho municipal siempre es concordante con la constitución del Estado, de conformidad con el artículo 43º de la Constitución, el Estado peruano es unitario y descentralizado. Esta definición, en primer término, excluye la posibilidad de que nuestro Estado sea concebido como un Estado unitario centralizado, en decir, aquel en el que las actividades fundamentales se encuentran concentradas en un órgano único.
En el Estado unitario centralizado el poder central “domina” a los poderes locales y particulares. No confiere poder a ningún otro órgano, simplemente, acrecienta su burocracia a través de entidades directamente dependientes, a las que en todo momento puede subrogarse. Por lo general, en este tipo de Estado, no tiene cabida la resolución de conflictos mediante el principio de competencia. La absoluta subordinación orgánica al poder central se proyecta en una configuración vertical del ordenamiento jurídico, de modo tal que, comúnmente, las incompatibilidades entre las fuentes del Derecho son resueltas apelando al principio de jerarquía normativa o a las técnicas que permiten resolver antinomias. En efecto, siendo el Estado peruano un Estado unitario, sin embargo, éste no ha sido configurado como un Estado centralizado. En efecto, el tercer párrafo del artículo 43º de la Constitución establece que el Estado unitario es de carácter descentralizado, entendiendo por descentralización, “una forma de organización democrática [y] una política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país.”. La descentralización, responde a: “1.º Una pluralidad de órganos de decisión y de centros particulares de intereses; 2.º Una dirección de estas instituciones por autoridades propias, de carácter dependiente o semiindependiente (reflejado con frecuencia en el modo de su designación); 3.º Una sujeción de estas autoridades a un control cualificado (tutela).”Un Estado “unitario descentralizado” es meramente un Estado unitario complejo, es decir, aquel en el que la descentralización solamente se presenta en un ámbito administrativo, más no en un ámbito político. En dichos Estados, las entidades descentralizadas no gozan de verdadera autonomía, pues si bien tienen importantes potestades reglamentarias y ejecutivas, éstas, finalmente, reducen su cometido a la ejecución de las leyes estatales. Sin embargo, nuestra Constitución no sólo ha conferido a los gobiernos descentralizados (regiones y municipios) autonomía administrativa, sino también económica, y, lo que es más importante, autonomía política. Esta última se traduce, de un lado, en la elección de sus órganos por sufragio directo (artículo 191º de la Constitución), y, de otro, en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artículo 192º6 y 200º4 de la Constitución).


AUTONOMÍA CIENTÍFICA Y DIDÁCTICA

El derecho municipal es una rama científicamente autónoma dentro del derecho público político; y posee problemas propios, los problemas del urbanismo, que lo diferencian ontológicamente del derecho constitucional y del derecho administrativo. Aceptar la existencia de un derecho municipal ontológicamente catalogado como un breve capítulo del derecho administrativo, implica aceptar municipios que se definen automáticamente como simples oficinas burocráticas de los gobiernos provinciales y territoriales. En cambio, afirmar la existencia de un derecho municipal político, con autonomía científica propia y dotado de un contenido ontológicamente diferencial frente al derecho constitucional y al derecho administrativo, importa afirmar que las municipalidades se definen ostensiblemente como poderes de Estado, dotados de autonomía política, o sea, como repúblicas representativas. La discusión sobre la ontología del derecho municipal no es una sutileza doctrinaria, sino el planteo científico de un problema real de consecuencias prácticas evidentes.

 “Interesa dejar establecida la efectiva existencia del derecho municipal como rama autónoma dentro de la disciplina jurídica”. “Doctrinariamente se acepta ya la existencia de problemas cuyo planteamiento mira sólo a la necesidad de satisfacer exigencias nacidas en el núcleo urbano que, grande o pequeño, presenta modalidades propias, vale decir, susceptibles de estudiarse con arreglo a conceptos específicos, tanto en su contenido como en la forma de enunciarse’’. 19

 “El derecho municipal aparece ya en el clan y se afirma en la ciudad-Estado, que precede a la formación de los reinos y naciones. En un comienzo, todas las instituciones políticas, jurídicas y administrativas son esencialmente locales”. “La única institución de derecho público que existe desde los albores de la civilización y que subsiste y subsistirá siempre, es la del gobierno comunal”. “El derecho municipal es al derecho público lo que la familia y la propiedad son a las instituciones de derecho privado. El derecho municipal es la piedra angular de todo el derecho público. Los derechos políticos y las libertades cívicas nacieron en las comunas”.
Y más adelante agregaba:
En el derecho municipal existe, como expresamos más adelante, una parte que se refiere a normas administrativas, con especialidad a servicios públicos y organización financiera, que son comunes a la organización administrativa del Estado en todos sus aspectos. Pero hay otra más inmutable, que tiene sus raíces en el pasado y que es anterior al Estado mismo, en sus actuales formas de estructuración. EL profesor Van der Berg, de Holanda, que el derecho municipal es una disciplina integrada por contribuciones de otras varias ciencias, una ‘‘amalgama de disciplinas”, pero siempre distinta de las ramas del derecho público que generalmente se estudian en los institutos superiores (derecho administrativo, derecho constitucional, etcétera).

Objeto

Nadie puede desconocer la importancia del tributo de estas otras ramas para el derecho municipal; pero, reiteramos, la única manera racional y sistemática de conocer al municipio es mediante una disciplina que lo comprenda integralmente, bajo el punto de vista jurídico. Piénsese, para corroborar este aserto, que el municipio puede ser analizado desde otras muchas ciencias, que no son jurídicas. Por estas razones nos unimos a los municipalistas que exaltaron la autonomía científica del derecho municipal, y expresamos nuestra discrepancia con quienes trataron y tratan de convertir a la materia en un capítulo de otra disciplina de derecho público.
Creemos que el derecho municipal, partiendo de la base sociológica y del análisis histórico de la institución comunal, debe abarcar el derecho municipal “político” (que estudia la teoría del municipio), el derecho municipal “constitucional” (referido a las estructuras gubernativas locales), el derecho municipal “administrativo” (que investiga al municipio como administración local) y el derecho municipal “financiero”
(que analiza las finanzas locales), o sea, las distintas partes del derecho municipal donde se aplican los principios de estas ciencias. Sólo de tal modo se puede aspirar a desenvolver en plenitud la honda y compleja temática municipal, asimismo enriquecida con los aportes del derecho municipal comparado.

Método

No se puede prescindir, pues, de enfoques históricos, sociológicos y políticos, que son fundamentales para conocer la realidad del municipio, más allá de lo que disponen las normas jurídicas.
Es cierto que el esquema básico, el punto de partida, son las instituciones tal cual aparecen legisladas en los textos constitucionales. Pero no se trata de llegar a ellas con criterios dogmáticos, propios del positivismo jurídico, que solamente atienden a los elementos formales o teóricos. Si no se abandona ese dogmatismo tradicional no será posible lograr una comprensión fecunda de los problemas constitucionales, pues muchos de los esquemas estrictamente jurídicos descritos en la Constitución, sólo se los interpreta cabalmente si se tienen presentes los condicionamientos histórico-sociales que una vez influyeron sobre el legislador para que los impusiera; ni menos podría darse una interpretación que, recogiendo las realidades vivas del presente, permita conferirles un enfoque vivificante a institutos creados en otra época, pero que aún la comunidad mantiene como válidos.
De otra parte, hay instituciones jurídicas que han perdido todo arraigo en la vida y en los hábitos de los pueblos. Por ello es importante superar el criterio clásico, ya que de otro modo corremos el riesgo de hablar de cosas en cierto modo abstractas, que carecen de vigor y vitalidad, porque la realidad transita por otras sendas.
Una posición metodológica como la asumida aquí, tiene que ver con el reconocimiento de que asistimos a una época de cambio histórico, en la cual nos hallamos irremediablemente inmersos. Los cambios socioeconómicos, políticos y culturales hacen su impacto, en primer lugar y en forma bastante inmediata, en el ámbito constitucional, cuyo soporte y «hábitat » son las estructuras políticas
Trátase de una óptica “realista” que es la hoy imperante en el estudio del derecho público. Siendo el derecho municipal parte incuestionable del derecho público, resulta de aplicación este criterio metodológico, que además encuentra fundamento en la propia ontología del orden jurídico, conformado por normas, hechos y valores, según lo destaca la teoría tridimensionalista.

Autonomía didáctica
Los municipalistas, en cambio, han tratado de establecer la autonomía didáctica del derecho municipal, lográndolo en pocos casos. Actualmente existen cátedras de derecho municipal (‘‘ Local Government Law”) en los programas de las facultades de derecho de las universidades de Alabama, Berkeley (California), Georgia, Harvard, Idaho, Kansas y Wyoming, entre otras casas de estudio estadounidenses, como cursos electivos en los años superiores de la carrera.
América siempre tuvo conciencia municipalista, manifestada en conferencias de abogados y congresos interamericanos de municipios, que constituyen importantísimos cuerpos de doctrina, donde sugirió la creación de cátedras de derecho municipal. Cabe mencionar en tal sentido la III, IV y V Conferencia de la Federación Interamericana de Abogados, el IV Congreso Histórico Municipal Americano y la III y IV
Reunión Interamericana de Municipios. En posición concordante con esta tendencia se expidió el VII Congreso Interamericano de Municipios, celebrado en Río de Janeiro en 1958. Las recomendaciones adoptadas fueron redactadas por el relator, doctor Dana Montaño, y habían sido aprobadas previamente por el Primer Seminario Interamericano de Estudios Municipales, organizado por la Escuela de Sociología y Política de la Universidad de San Pablo.
Ellas expresan:
Primero: recomendar a las universidades del continente la intensificación de los estudios municipales en todas sus ramas, o sea, en su triple aspecto sociológico, jurídico y político, estableciendo cátedras de Sociología Municipal, de Derecho Municipal y de Gobierno Municipal, sin perjuicio de mantener las ya existentes de Derecho Municipal Comparado, teniendo en cuenta la importancia que tiene el municipio para la vida individual, familiar y estatal; segundo: propiciar la autonomía científica del llamado «Derecho Municipal», dada la importancia adquirida por su objeto propio, como medio de promover la investigación y la enseñanza de los problemas municipales y de desarrollar el espíritu de autonomía comunal; tercero: recomendar a los municipios de América el fomento de la investigación y de la enseñanza de la ciencia municipal, en su triple aspecto sociológico, jurídico y político, instituyendo centros de estudios, bibliotecas especializadas, institutos docentes de investigaciones, bolsas y premios para los estudios municipales.
Y con respecto al asesoramiento:
... que se estimule por todos los medios y especialmente por el asesoramiento indispensable de los técnicos, la colaboración del derecho municipal científico en la elaboración de las normas legales, incluyendo como asesores de los legisladores a especialistas del derecho municipal y estableciendo legalmente los estudios, informaciones previas, dictámenes y consultas, cuando fuera el caso, y además expedientes de la moderna técnica legislativa, a fin de que la reglamentación de carácter general sobre la materia municipal, asegure su legalidad, su acierto y la oportunidad de las normas que contenga.. Otras modalidades que deben ser utilizadas para estos objetivos son: la realización de congresos, seminarios, cursos o ateneos y la intensificación de las relaciones intermunicipales. Asimismo, municipios y sus federaciones o confederaciones deben vincularse a similares de otros países y a entidades de la importancia de la Organización Iberoamericana de Cooperación Intermunicipal (OICI) o la Unión Internacional de Autoridades Locales (IULA). Se trata, finalmente, de exaltar el municipalismo como medio de unión y fraternidad entre los pueblos y ciudades del mundo.

RELACIONES DEL DERECHO MUNICIPAL CON OTRAS CIENCIAS

La Dra Carmona Romay, vinculó a la ciencia del gobierno municipal con ciencias auxiliares y ciencias relacionadas. Las primeras, que le prestan sus primeros principios, son:
1) La sociología.
2) Las ciencias políticas:
a) Historia de las instituciones políticas.
b) Teoría general del Estado.
c) Ciencia del gobierno.
d) Ciencia de la administración.
3) Las ciencias jurídicas:
a) Derecho constitucional.
b) Derecho administrativo.
c) Derecho municipal.
d) Derecho tributario.
e) Derecho civil.
f) Derecho penal.
g) Derecho procesal.
h) Derecho mercantil.
4) Administración pública y administración municipal.
5) Economía política.
6) Urbanismo.
7) Estadística.
8) Higiene pública.

Las segundas, designadas ciencias relacionadas porque le prestan datos y noticias, son:
1) Historia de las ideas políticas.
2) Historia general.
3) Derecho internacional (público y privado).
4) Geografía, etcétera.


Otro autor, Salvador Dana Montaño, señala las siguientes relaciones del derecho municipal:
  • en primer lugar, con las demás ramas del derecho, y en particular con las de derecho público;
  • en segundo lugar, con la sociología, que es la “ciencia social general’’,
  • y otras ciencias de “carácter especulativo, físico-naturales, como la psicología aplicada y la antropología aplicada y las ciencias descriptivas, como la historia (general e institucional, o política), la geografía y la historia de las doctrinas políticas, y también con algunas artes liberales, como la medicina, la higiene, la administración pública, etcétera, y estéticas, como la arquitectura, etcétera’’. Destaca especialmente las vinculaciones con la sociología, la historia, la economía y, sobre todo, la política, ya que el derecho municipal utiliza el método de esta ciencia.

Relaciones con el derecho político, constitucional, administrativo y financiero, consideramos que cabe mencionar específicamente, por ser más estrechos y próximos, las que tienen lugar con el derecho político, derecho constitucional, derecho administrativo y derecho financiero. El derecho político brinda su método y sus estudios sobre teoría del Estado, régimen político, descentralización, participación política, etcétera, de aplicación en la teoría del municipio, la democracia local, la posición del municipio en el Estado, etcétera.
El derecho constitucional establece los principios fundamentales del régimen municipal y de la organización política y administrativa del país, lo que resulta básico para el derecho municipal.
El derecho administrativo ofrece su amplia temática para el estudio del municipio como administración local, que tiene entre sus clásicas funciones la de prestar servicios públicos, ejercitar poder de policía, ser titular de dominio público, realizar contratos administrativos, etcétera, y que revelan la importancia de estas relaciones. Además, una rama del derecho administrativo, el derecho urbanístico, ha alcanzado extraordinaria dimensión, mostrando la interdependencia de estas disciplinas. El derecho financiero, con su tríada de gasto público, recurso público y presupuesto, mantiene vigoroso nexo con el derecho municipal en los aspectos relativos a las finanzas locales.

FUENTES DEL DERECHO MUNICIPAL
  1. La Constitución Nacional
  2. Las leyes que se dicten en consecuencia de la Constitución: la más resaltante es la ordenanza municipal, que son actos administrativos que tratan temas como: urbanismo, edificación, tránsito, higiene pública, moralidad, uso de bienes públicos municipales y tributación.
  3. Las leyes orgánicas municipales. Que desarrollan las bases y principios contenidos en las normas constitucionales.
  4. Jurisprudencia
  5. la doctrina
  6. las costumbres
  7. el derecho comparado.
  8. La técnica: debe mencionarse a la técnica como fuente del derecho municipal. Ello se advierte con los descubrimientos científicos, que a partir de la máquina de vapor revolucionaron la vida humana, produciendo formidables modificaciones en la estructura social. En efecto, hasta el advenimiento del industrialismo, no existían mayores diferencias entre la forma de vida de los patricios del Bajo Imperio y los nobles del Renacimiento, o de los campesinos de la antigua Roma y los de Europa en tiempos de la Revolución francesa. Pero luego de la Revolución Industrial comenzó a forjarse una nueva sociedad con el capitalismo, el proletariado, el imperialismo y el urbanismo.49
Estos cambios ----como no podía ser de otra manera---- afectaron profundamente al Estado y al derecho, siendo la municipal una de las ramas que en mayor medida han sentido este proceso transformador. Y como la sociedad y su producto por antonomasia: la ciudad, continúan su evolución, es impredecible el grado de desarrollo que podrá alcanzar esta parte del derecho público que tiene en la técnica una de sus fuentes más dinámicas.

BIBLIOGRAFIA

LIBROS:

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5.- Enciclopedia Jurídica OMEBA, Tomo XIX, MND-MUSE, Editorial Bibliográfica Argentina, 1964.
6.- Gran Diccionario Jurídico, Consejo Editorial A.F.A. Editores Importadores S.A., Perú 2004.
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[1] La república representativa municipal, La Plata, 1944, p. 36.
[2] Estudios de política y derecho municipal , Maracaibo, Venezuela, Universidad del
Zulia, 1962, pp. 18 y 19.
[3] Programa de gobierno municipal, La Habana, 1950, p. 19.
([4]) Gran Diccionario Jurídico, Pág. 624, Consejo Editorial A.F.A. Editores Importadores S.A., Perú 2004.
([5]) Enciclopedia Jurídica OMEBA, Tomo XIX, Pág. 961, Editorial Bibliográfica Argentina, 1964.
([6]) Patrón Faura, Pedro y Patrón Bedoya, Pedro. Pág. 40, Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú, Editorial GRIJLEY, Lima-1997.
([7]) Enciclopedia Jurídica OMEBA, Ob. Cit. Pág. 961.
([8]) Herbert J. Chruden y Arthur W. Sherman, Jr., Administración de Personal, Cia. Editorial Continental S.A. de C.V. México, Décima Impresión, Marzo de 1986.