domingo, 14 de agosto de 2011

RESUMEN - LA TENENCIA en el Codigo Del Niño y el Adolescente Perú

TENENCIA CONCEPTO
El Dr. Fermin Chunga La monja[1], nos da un concepto de tenencia “desde el punto de vista jurídico  la tenencia es la situación por la cual un menor se encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores. Es uno de los derechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compañía. Sin embargo por extensión señala el código, la tenencia también puede otorgársele a quien tenga legítimo interés”. Actualmente los jueces consideran que la tenencia es un derecho específico de los padres únicamente.
Se debe distinguir dos conceptos similares entre sí:
1.       la tenencia, que se define como control físico de los padres sobre sus hijos;
2.       y la patria potestad, que como ya hemos escrito, es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre cada hijo menor de edad.
La tenencia no es un derecho patrimonial, pero es un derecho que uno de los padres puede ceder a favor del otro, solamente en los casos que establece la ley.  La tenencia es una institución familiar que se instituye cuando los padres están separados de hecho o de derecho, con el fin de establecer con quien se quedan los hijos y además establecer el régimen de visitas para el padre que no obtuvo la tenencia.

PRESUPUESTOS FACTICOS PARA SOLICITAR LA TENENCIA
1-            Que exista una separación de hecho los padres
2.-          Que no exista acuerdo entre los padres para determinar con quién se quedan los hijos.
3.-          Que existiendo acuerdo este sea perjudicial para el niño o adolescente.
4.-          Que el Juez tome en cuenta el parecer del niño o adolescente.



………………………………………………….
TIPOS DE TENENCIA

La doctrina ha determinado la existencia de tres tipos de tenencia que son:
a)            La Tenencia Unipersonal
b)           La Tenencia Compartida
c)            La Tenencia Negativa
La Tenencia Unipersonal.- Se dice que hay tenencia unipersonal cuando se concede a uno de los padres para que tenga al hijo de hecho a su cuidado.
La Tenencia Compartida.- En este tipo de tenencia corresponde a los dos progenitores, en forma normal, sin recorte alguno. Nuestra legislación establece que ambos padres pueden acordar la tenencia de sus hijos, sin embargo, establece reglas que se deben tomar en cuenta, como por ejemplo, el hecho de que los niños menores de tres años deban permanecer con su madre.
La Tenencia Negativa.- Es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse cargo de los menores. La medida primordial es iniciar un juicio de alimentos a fin de que el obligado cumpla con su responsabilidad. La tenencia negativa se puede entender de dos formas, como aquella que existe legalmente pero no se ejerce, dejando al menor bajo la responsabilidad de un tercero. También se puede entender como el menor que teniendo padres, ellos no se hacen cargo de él.

OTRAS CLASIFICACIONES DE TENENCIA

TENENCIA POR MUTUO ACUERDO
Cuando se determina la tenencia del menor por acuerdo de ambos padres y no se llega a recurrir a ningún tercero.
TENENCIA DE FACTO
Tipos de tenencia una de hecho por mutuo acuerdo y otra de facto es decir por decisión unilateral. Los padres no recurren al poder judicial, la decisión se tomó expresamente o tácitamente. Se puede decir que es expresa cuando el padre expresa su voluntad de dejar al menor, es tácita cuando los actos del otro padre indican que no quiere tener al menor.
TENENCIA DEFINITIVA
Aquella que se sustenta en un instrumento que es producto bien de un proceso judicial o de un procedimiento extrajudicial con calidad de cosa juzgada.
Los Centros de Conciliación Especializados en Familia tienen facultades de entregar Actas de Conciliación con autoridad de Cosa Juzgada.
Las Defensorías del Niño y Adolescente de las Municipalidades, también tienen facultad de entregar Actas de Conciliación con autoridad de cosa Juzgada
Debido a que les falta reunir algunos requisitos ante el Ministerio de la Mujer las Defensorías del Niño y Adolescente, escolares, de los colegios profesionales, universidades, parroquiales, no tienen en algunos casos, la facultad de entregar actas de conciliación con autoridad de cosa juzgada,. Sin embargo, las actas de conciliación que se lleven a cabo en esas defensorías, sirven de prueba para juicios posteriores. Si se hubiere acordado la tenencia en un Acta de Conciliación sin autoridad de cosa juzgada, también deberá cumplirse. Pero en caso de que no se cumpla en lugar de demandarse variación de tenencia, o modificación de tenencia, el padre que no tiene la tenencia demandará Tenencia como si no hubiese existido proceso judicial.
Si un padre tiene la tenencia por una resolución judicial del Juzgado Especializado de Familia, sólo otra resolución judicial se la puede quitar.
Si un padre tiene la tenencia por un Acta de Conciliación de un Centro de Conciliación, cuya acta tenga autoridad de cosa juzgada. Quien no obtuvo la tenencia en caso de querer variarla o modificarla posteriormente deberá recurrir al Juzgado Especializado a fin de solicitar la variación o modificación según sea el caso.

TENENCIA PROVISIONAL
La tenencia provisional es la facultad del padre que no tiene la custodia de recurrir al Juez Especializado a fin de solicitar la tenencia provisional en razón del peligro que corre la integridad física del menor. Esta tenencia se otorga a las 24 horas, si el niño o niña es menor de tres años.
El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional, pero puede recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a fin de que se le reconozca el derecho.
La ley prevé que quien no tiene la custodia, tiene el derecho de solicitar la tenencia provisional para salvar la integridad del menor, entonces el Juez deberá ordenar dentro de las 24 horas la entrega del menor.
Se presume que el menor está corriendo un grave riesgo al estar con el otro padre, éste debe entregarlo inmediatamente con una orden judicial.
Sin embargo quien tiene la custodia del menor no puede solicitar la tenencia provisional porque la tiene de hecho, y puede solicitarla en el juzgado, con las garantías correspondientes.
Se dice que esta facultad de solicitar la tenencia provisional viola el derecho a la igualdad ante la ley, ya que deberían ser ambos los padres quienes puedan acceder a solicitar una tenencia provisional (El que tiene y el que no tiene la custodia). Pero los jueces podrían ejercer el control difuso, prefiriendo la norma constitucional Sin embargo señala también que antes de preferir que los jueces prefieran la constitución por ser poco dados a practicar el control difuso, es mejor modificar la norma.
El Dr. Fermín Chunga La Monja[2] considera que el artículo 87° del CNA, que comentamos, adolece de falta de coherencia porque no debería protegerse sólo la integridad a los menores de tres años con la tenencia provisional, sino también la integridad de todos los menores. Además señala que debe protegerse al menor no sólo dentro de las 24 horas, sino inmediatamente para lo cual refiere el caso de un padre desquiciado que mató y descuartizó a sus hijos a pesar de la denuncia oportuna de los vecinos ante los juzgados de menores.
LUGARES DE ATENCION DE SOLICITUDES DE TENENCIA
Se puede recurrir a los siguientes lugares:
1.-Defensorias Escolares, llamadas DESNAS.  En los centros educativos, colegios profesiones, así como en instituciones de la sociedad civil, y en instituciones públicas. Las Defensorías Escolares están ubicadas dentro de los mismos centros educativos siendo la atención gratuita. La defensoría recibe los casos, luego de lo cual el defensor evalúa los hechos que vulneran uno o más derechos de los menores y determina la acción a seguir. El defensor ejecuta las siguientes acciones: La Conciliación, la Derivación, la Acción Administrativa o la Denuncia. En los conflictos sobre: Alimentos, Tenencia y Régimen de Visitas, la Defensoría actúa a través de la Conciliación tratando de fortalecer los lazos familiares. Las Actas de Conciliación extrajudicial, tienen el valor de título de ejecución y son equivalentes a una sentencia judicial, siempre y cuando la Defensoría del Niño y Adolescente figure en el Registro de Defensorías del Ministerio de la Mujer. Las defensorías llevan libros de registro de casos y actas de conciliación para extender copias certificadas cuando se requieran.
La Defensoría atiende estos casos cuando no existe una resolución judicial, o un proceso judicial abierto por el mismo hecho. Sin embargo la Defensoría tiene el deber de comunicar a la Comisaría del Sector o a la Fiscalía de Familia en caso de maltrato ante lo cual se determinará si existe violencia familiar.
2.-Las Defensorías Municipales, DEMUNA.- que tienen la misma labor que todas las defensorías que están bajo el control de la Gerencia de la Niñez y Adolescencia del MIMDES.
Labor de la DEMUNA. Ofrece atención gratuita y confidencial de casos de alimentos, régimen de visitas, maltrato, violencia familiar, reconocimiento voluntario de filiación, y, en general situaciones que afecten los derechos de los niños y adolescentes. Realiza difusión y capacitación sobre Derechos del Niño.
Impulsa actividades preventivas y de movilización social por los Derechos del Niño.
Coordina permanentemente con instituciones y organizaciones locales para atender los problemas de los niños, adolescentes y familia. Denuncia delitos en agravio de niños y adolescentes. Las Defensorías Municipales, además se encargan de inscribir en los registros a los menores que no tienen partida de nacimiento.
3.-Centro de Conciliación Especializado en Derecho de Familia. Estos centros de conciliación son muy útiles para evitar un proceso largo, tedioso y caro en el Poder Judicial, no es obligatorio ir a la conciliación en materias de Derecho de Familia, sin embargo existe como parte de la cultura de paz establecida como política de Estado en la Ley de Conciliación. Se llama conflicto de familia al hecho que causa tensión en la vida de los miembros de una familia, los que pueden encontrarse cohabitando o no. Esta es una conciliación especializada, «que implica tener en cuenta una serie de factores que inciden en los aspectos emocionales»
4.-Juzgados Especializados en Familia. La Tenencia no se plantea ante el Juez de Paz, sólo ante el Juzgado Especializado de Familia. En materia de derechos de familia no es obligatorio ni un requisito recurrir a la conciliación extrajudicial. Sin embargo es una forma rápida de solucionar un conflicto cuya demora puede causar daño al menor. También es una forma gratuita que beneficia a miles de personas que no tienen capacidad económica suficiente para asumir un proceso judicial. Aún así hay casos en los que por necesidad y a fin de evitar un daño en la integridad del menor se debe acudir directamente a la vía judicial para solicitar la variación de la tenencia, como veremos más adelante. En cada caso se deberán apreciar las circunstancias que motivan las solicitudes debiendo decidirse por lo mejor para el niño, es decir, con atención al Interés Superior del Niño y Adolescente (para ello se valdrá de visitas de la Asistencia Social, pruebas psicológicas, la opinión del menor).
COMPETENCIA
En el fuero jurisdiccional, la demanda de tenencia debe ser interpuesta ante los juzgados especializados de familia, la vía es la del Proceso Único (CNA ARTº160)

  1. TENENCIA Y PROCESO UNICO
En el Proceso Único de Tenencia, el juez decide en el proceso único sobre las siguientes pautas contenidas en el Código del Niño y adolescente:
·      el hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
Se presume que el que solicita la tenencia es porque quiere vivir con el menor y brindarle los mejores cuidados, sin embargo cuando uno de los padres ha vivido más tiempo con el menor, los lazos de dependencia y afectivos son más estrechos.
·      el hijo menor de tres años permanecerá con la madre;
El Juez debe considerar si el menor es de tres años debe permanecer con la madre. Excepcionalmente si los cuidados del padre son mejores que los de la madre, se le otorgará a él la tenencia.  Tendrá  que mediar un peligro de la integridad moral o física del menor para que el padre se quede con el padre.
·         régimen de visitas para el otro padre
El artículo 84 incisos c) del C.N.A. establece que "Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un Régimen de Visitas". Considerando las labores, y los días libres de los niños.
·      la tenencia y el derecho de alimentos
Para solicitar la tenencia es un requisito probar que se está cumpliendo con brindar los alimentos, si no se prueba, entonces no existe ninguna garantía para conceder la tenencia a quien lo solicita . En la sentencia sobre tenencia y régimen de visitas el Juez deberá fijar una pensión de alimentos que el otro progenitor deberá cumplir.
·      tenencia y la opinión del niño y adolescente
La Convención sobre los Derechos del Niño y el Código del Niño y el Adolescente señalan que la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente, si el menor está en condiciones de formarse un juicio propio. Es importante la edad del menor para formularle las preguntas y sobre todo cuando el Juez admite la demanda señala día y hora a fin de tomar la declaración del menor, en esa diligencia sólo él ingresará a responder las preguntas para que se determine que responde sin coacción (el menor desde los siete u ocho años tiene juicio de la realidad, y que alrededor de los doce años, tiene la capacidad de simbolización).


  1. TENENCIA EN OTROS PROCESOS
1.       TENENCIA EN CASO DE DIVORCIO.- Según el artículo 340 del C.C. de 1984: “Los hijos se confiarán al cónyuge que obtuvo el divorcio a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue, de todos o de alguno al otro cónyuge, o, si hubiere motivos graves, una tercera persona. Esta designación deberá recaer por su orden, y, siendo posible, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos. Si ambos cónyuges fueren culpables, los hijos varones mayores de siete años quedarán a cargo del padre y las hijas menores de edad al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa. En caso de muerte o de impedimento legal del padre a quien el juez confío el cuidado de los hijos, el otro padre reasume de pleno derecho la patria potestad sobre ellos.” Se establece que los padres, hermanos mayores de dieciocho años o el consejo de familia, están facultados a solicitar las providencias que consideran beneficiosas para los hijos requeridas por hechos nuevos.
2.         LA TENENCIA POR SENTENCIA JUDICIAL DE SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR.- Se obtiene la Tenencia por sentencia judicial, en el caso de separación convencional y divorcio ulterior solicitado de conformidad con el inciso 13 del Artículo 333° y 354° del Código Civil. En este proceso judicial las partes adjuntan a la demanda una propuesta de convenio (en el que señalan los regímenes de ejercicio de la patria potestad, esta propuesta servirá para que el Juez fije lo concerniente al ejercicio de la patria potestad). La ley se refiere a que uno de los padres ostentará uno de los derechos de la patria potestad, es decir, la tenencia, pero ninguno de los dos pierde la patria potestad. Este proceso se tramita en la vía sumaria conforme al Código Procesal Civil.
3.       LA TENENCIA EN UNA SENTENCIA POR NULIDAD O ANULABILIDAD DE MATRIMONIO. Es factible que planteada una demanda de nulidad o anulabilidad de matrimonio subsecuentemente con en el proceso se decida la tenencia de los menores en caso de que los padres no lleguen a un acuerdo sobre el mismo.
4.       TENENCIA Y EL ACTA DE AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN.- En caso de que exista Conciliación, el Acta de la Audiencia de Conciliación en la Tenencia, servirá para cumplirlos acuerdos establecidos. En el caso de que una de las partes incumpla los acuerdos la otra parte podrá solicitar la variación tanto de la tenencia como el régimen de visitas establecidos en el Acta.
5.        PERDIDA DE LA TENENCIA POR OTRA RESOLUCIÓN JUDICIAL
Después de obtenida la Tenencia por vía judicial, pueden ocurrir una serie de hechos, debidamente comprobados que impulsen al otro padre a solicitar la tenencia. La ley establece dos casos:
La variación de la Tenencia La modificación de la Tenencia
A.      LA VARIACIÓN DE LA TENENCIA
La Tenencia es un derecho que se atribuye a un solo padre. El derecho de solicitar la variación de la tenencia le pertenece a quien no tiene la tenencia. El padre que tiene al hijo consigo, tiene mayor responsabilidad de quien no lo tiene a su lado, el padre que cede la tenencia al otro, confía en los cuidados que este prodigará a su hijo. Sin embargo la ley establece la facultad que tiene todo padre de solicitar la Variación de la Tenencia en caso de que dichos cuidados no existan o no sean suficientes.
El padre que ha tenido durante cierto tiempo al menor ha fortalecido el grado de amor y dependencia del menor. Por esta razón la ley establece que la variación de la Tenencia se realizará con la asesoría del equipo multidisciplinario a fin de que el cambio no produzca daño o trastorno al menor, pero se procederá con el cumplimiento inmediato del fallo, en caso que la integridad del menor se encuentre en peligro.
El requisito es que exista una Tenencia, otorgada por separación de mutuo acuerdo, o divorcio, o una Tenencia otorgada por el Juez.
La resolución que establece la separación convencional, establece de conformidad con el convenio, cual es el padre que tendrá a los hijos. Pero esta resolución si bien tienen autoridad de cosa juzgada, en materia de tenencia, puede variar si el otro padre considera que debe tener la tenencia, para ello deberá solicitar en nuevo proceso la tenencia, pero sólo con otra resolución judicial podrá variar la tenencia.
A.2 variación de la tenencia por incumplimiento del régimen de visitas C.N.A. Artículo 78°.- "Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva. El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria Potestad en razón del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente". C.NA. Artículo 91°.- " El incumplimiento del Régimen de Visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación de la Tenencia. La solicitud de variación deberá tramitarse como una nueva acción ante el Juez que conoció del primer proceso". El padre o madre a quien se le imposibilite de visitar a sus hijos incumpliéndose indebidamente una resolución judicial, tiene derecho a solicitar la variación de la tenencia, en cuyo caso el otro padre perderá la tenencia por no cumplir debidamente el Acta de Conciliación Judicial, o la sentencia del Juzgado Especializado de Familia, o la sentencia del Proceso de Divorcio por mutuo acuerdo o la de divorcio por causal en su caso.

B.      TENENCIA POR SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE LA TENENCIA
La resolución que otorga la tenencia sólo puede modificarse mediante nuevo proceso judicial después de seis meses de otorgada. Para solicitar la modificación se requieren la existencia de circunstancias debidamente comprobadas. La ley establece que deben acontecer circunstancias que obliguen a los padres a solicitar un cambio en la Tenencia, esta modificación requiere de nuevo proceso. Este proceso lo puede interponer el padre que tiene la tenencia o el otro. La ley establece que deben transcurrir seis meses desde la resolución originaria. Debe haberse legislado de esta forma para que el padre que no tiene la tenencia, pueda tener mayor referencia de la forma en que la tenencia se desarrolla, si en seis meses la tenencia no puede mantenerse deberá demandarse nuevamente. Igualmente el padre o madre que obtuvo la tenencia puede haber viajado repentinamente, o el trabajo la obliga a viajar durante temporadas largas, es decir pueden ocurrir hechos que perjudiquen la tenencia del menor. Solamente procede la modificación sin esperar que transcurran los seis meses, en caso de que la integridad del niño o adolescente se encuentre en peligro. Una vez resuelta la Tenencia el otro habrá perdido la Tenencia.
Es por tanto útil mencionar que la Tenencia no es causal de pérdida de la patria potestad, ambos padres tienen la patria potestad del menor, la tenencia es un derecho y un deber de la patria potestad.




COMENTARIOS
1)      Para asuntos de familia no existe la cosa juzgada, por tanto, siempre es factible revisar los casos en razón del interés superior del niño. En el proceso de tenencia no hay plazos para solicitarlas,  no caducan y es posible volver a iniciarlas, es un proceso muy flexible en razón de la tutela del menor y su mejor situación material.
2)      La ventaja de solicitar la tenencia provisional es justamente la celeridad con la que el juez debe resolver, esto es, en 24 horas. El requisito es que el padre o madre no tengan la custodia. La interpretación de la norma es que el padre no tenga la custodia por que el otro la tiene por resolución judicial. Por esta razón debería modificarse el artículo 87° del C.N.A y especificar que la tenencia provisional sólo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo "su custodia judicial".
La custodia de hecho no se cuenta como imposibilidad de solicitar la tenencia provisional. La ley dice que "el que tiene la custodia no puede solicitar la tenencia provisional". Es que el que tiene la custodia de hecho, antes que nada debe interponer una demanda de Tenencia, si no lo hubiere hecho y teme por la integridad del menor, puede recurrir a la Comisaria a la oficina especializada de Violencia Familiar o directamente a la Fiscalía a fin de que se tomen las medidas cautelares de protección al menor.
La diferencia está en que la tenencia provisional la solicita quien no tiene al menor bajo su custodia, y es necesaria una acción rápida para evitar un peligro inminente al menor. Si tiene al menor bajo su custodia no se puede plantear la tenencia provisional, porque ya la tiene y desde que plantea la tenencia como petitorio principal se reúne las garantías correspondientes. Por esta razón podría ampliarse el articulado en el sentido que quien tiene la custodia de hecho deberá solicitar la tenencia cuando exista peligro inminente en la integridad física y psicológica del menor. Los padres no pueden esperar que ocurran circunstancias que pongan en peligro al menor para accionar ante la ley. Es mejor que los padres soliciten la tenencia para que se les reconozca el derecho, y de esta forma conciliar a favor del menor, para que esta no sufra por los desacuerdos de sus progenitores.
El padre o madre, que tiene la custodia de hecho, podría entonces solicitar sin error en la interpretación la tenencia provisional, en caso de que le hubiesen arrebatado al menor, en perjuicio de quien ya la tenía judicialmente o no, con el comprobado riesgo para el menor. La ley no establece que el otro padre o madre que tiene al menor deban tener la tenencia por resolución judicial o de hecho. En ambos casos en cualquier momento el que no tenga la custodia por resolución judicial puede solicitar la Tenencia provisional, con lo que se busca tener la tenencia oficialmente, o con una tercera persona idónea para el cargo.
En caso de que el padre o madre, tenga la custodia por resolución de un proceso judicial, no puede pedir la tenencia provisional, simplemente porque ya tiene la tenencia, y bastará con la resolución que lo ampare reclamar el derecho que le corresponde ante la autoridad correspondiente.


[1] Chunga La Monja, Derecho de Menores, Ed 2001, pág. 350
[2] Chunga La Monja, Derecho de Menores, Pág. 353

63 comentarios:

  1. He leido 2 y 3 veces este aritculo y es de mucho interes, estoy en una batalla legal en estos momentos sin poder ver a mi hija por mas de 2 meses y la ley va a paso de tortuga... es lo q toca vivir en el peru.

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    1. Estimado (a) lector (a), espero pronto pueda obtener justicia y estar cerca de sus hijas, no pierda la fe.

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  2. Estimado Ling:
    Te felicito por tus importantes comentarios. Yo soy abogado, ahora tengo un juicio de Tenencia que me ha iniciado la madre de mis hijos (que tiene la tenencia de facto). Se me ha otorgado un Regimen de Visitas Provisional hace 6 meses, pero la madre (que es Juez) nunca cumplió con llevar a los niños al local de visitas local del Equipo Multidisciplinario); por lo que solicitÉ LA TENENCIA PROVISIONAl, que ha sido declarada IMPROCEDENTE, porque a decir de la Juez de F. debo primero solicitar Via accion el Regimen de Visitas o la Tenencia y además acreditar el inminente peligro contra la integridad de los niños (de 3 años y medio). ¿Acaso no se afecta la integridad de los niños al impedirsele mantener contacto con su padre? ¿Acaso la integridad personal no tiene un contexto sicológico y no solo físico? ¿Acaso la Tenencia Provisional como medida cautelar solo progresa con las Demandas de Tencia y R. de Visitas y no por el incumplimiento del Régimen de Visitas Provisional?. Claro que he apelado. Apreciaré tus sabios comentarios. Gracias

    Luis

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    1. Estimado colega Luis, disculpe usted la demora en contestar su inquietud pero como usted comprenderá nuestro oficio es a veces es muy absorbente.
      Respecto su consulta sobre la tenencia provisional, la integridad a la que se refiere el artículo 87 del Código del niño y del adolescente del Perú (CNA), es una integridad física (que textualmente lo señala así), por lo que usted no cumple con el supuesto de hecho que señala la norma señala, la tenencia provisional es una figura que se utiliza en casos de urgencia que implique un peligro para la integridad física (vida o salud física) del menor, es decir, que si no demuestras ese "peligro físico" no te concederán la tenencia provisional. No obstante si como usted indica, la madre de los menores le ha impedido verlos y cumplir con su régimen de visitas y además no cumplió con su obligación de llevarlos ante el equipo multidisciplinario, estas dos conductas renuentes pueden ser apreciadas para solicitar una variación de la tenencia ante el amparo del artículo 91 del CNA (ojo que no estamos hablando de una tenencia provisional porque no son lo mismo), que si se aplica en el caso incumplimiento de régimen de visitas provisional. Debes tener presente que es costumbre que los menores de 3 años se queden con la madre, por eso demostrar que usted puede brindarles mejores condiciones es vital para que el fallo salga a su favor, siempre se tomará en cuenta el interés superior del menor. Saludos

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  3. EStimado Ling, llevo 3 meses batallando legalmente la devolucion de mi hija a mi poder, pues ya existia una tenencia extrajudicial previa en un centro de conciliacion, acuerdo que la madre de mi hija incumplio en cuanto se entero que le estaba iniciando una demanda por alimentos a favor de mi hija, obrando de manera violenta sustrayendola a la salida de su centro de estudios y agrediendo a quien la recogia, sucesos que fueron denunciados ante la policia (agresion y lesiones) que dio lugar a apertura de proceso en el juzgado de paz, sustraccion de menor y asociacion ilicita para delinquir en la fisclia xx de lima, habeas corpus a favor de la libertad y derecho a tener una familia y no ser separado de ella de mi hija y finalmente ejecucion de acta de conciliacion en el xx juzgado de familia de lima.
    Todo lo anterior aun esta en proceso de investigacion lo unico hasta el meomento que tengo es una resolcion del juzgado de familia que ordena a la demandada cumplir con el acuerdo establecido en el acta de conciliacion celebrado en un plazo de 3 dias bajo apercibimiento de ejecucion forzada con conocimiento del ministerio publico.
    Quisiera su acertada opinion respecto a este, mi tema y alguna luz respecto a lo que se viene o que cosa mas podria hacer para tener justicia a favor de mi hija que nisiquera a sido matriculada para que curse este año escolar, lo cual me preocupa.

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    1. Lo felicito por haber respondido con todos los medios legales posibles para recuperar a su hija, ha tomado una buena estrategia legal, lo que le espera presionar al juzgado para que cumplido los plazos legales continue con la ejecución forzada del acta de conciliación y pueda recuperar a su menor hija. Saludos

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    2. Apreciado Dr. Santos, de acuerdo a lo relatado hace ya casi 2 meses, lamentablemente en un desesperado intento de dilatar la entrega de mi menor hija, la demandada a la resolucion de cumplimiento del acta de conciliacion una vez notificada, respondio con una contradiccion, la cual ha sido declarada improcedente una vez que se me traslado la contradiccion sin sustento ni fundamento, la cual respondi adjuntando medios probatorios y argumentos totalmente validos, emitiendose una nueva resolucion que esta en curso la notificacion en la cual le dan un plazo de 3 dias para que voluntariamente haga entrega de mi hija bajo apercibiemiento de ejecucion forzada. Mi consulta es, que viene luego? si no da cumplimiento a la entrega, puede apelar nuevamente? esta apelacion tendria un efecto suspensivo? que otras medidas legales podria utilizar. Gracias por sus respuestas.

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    3. Estimado Ling favor de darme mas luces respecto al tema en consulta, retomando el hilo naterior, a la primera resolcion la demandada responde dentro del plazo con una contradiccion, a lo que la jueza me la extendio para absolverla, como segunda resolcuion, la jueza declara infundada la contradiccion y ordena con la entrega voluntaria del menor, a su vez la parte contraria, impugna con una apelacion, la pregunta es: esta apelacion sera admitida con efecto suspensivo? la ejecucucion sigue su curso, que otras medidas podria adoptar para su cumplimiento? que tendria q sustentar en la apelacion si todos los sustentos enumerados en su contradiccion han sido encontrados infundados? tus respuestas por favor.

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    4. Estimado Señor:
      Lastimosamente la apelación será concedida con efecto suspensivo, porque así lo manda la ley (Código del Niño y Adolescente artículo 178).
      A menos que usted sepa de una situación de extrema emergencia que requiera alejar al menor de la parte demandada podría presentar una medida cautelar, pero no creo que sea ese su caso, solamente le queda tratar de apurar que el expediente sea elevado al superior jerárquico y que se provea rápidamente (generalmente la demora es porque el personal del Poder Judicial no cumple con elevar el expediente a tiempo o no notifica rápido). Sobre qué podría decir en su contestación de la apelación, seguramente solamente tendrá que repetir sus argumentos que han demostrado que la posición de la demandada es infundada, y señalar el criterio que el juez tomó en cuenta en la sentencia a su favor. Saludos y éxitos

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    5. Estimado Ling, gracias por tu rpta, me puedes aclarar mejor el tema, pues tengo entendido que como mi tema no versa en el contexto de un proceso contencioso o no contencioso como: tenencia, regimen de visitas, alimentos, etc, en la cual hace referencia el articulo que citas (178) pues mas bien mi demanda va relacionada a una ejecucion de acta de conciliación, tengo entendido aplicaria lo siguiente:
      ARTÍCULO 690-D.- CONTRADICCIÓN:
      Cuando el mandato se sustente en título ejecutivo de naturaleza judicial, sólo podrá formularse contradicción, dentro del tercer día, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación, que se acredite con prueba instrumental.
      La contradicción que se sustente en otras causales será rechazada liminarmente por el Juez, siendo esta decisión APELABLE sin efecto suspensivo." (*)
      (*) Artículo incorporado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N° 1069, publicado el 28 junio 2008.
      y tomando en cuenta que en resolucion admisoria de mi demanda la jueza toma que tal acuerdo adquirio calidad de cosa juzgada, asimismo cita: "..que al adquirir tal calidad puede ser ejecutada de acuerdo a las reglas del proceso de ejecucion de resoluciones judiciales (art. 713 CPC)..."
      Ahora todo esto que argumento es unicamente aprendido empiricamente y sobre lo leido en estos meses que llevo este via crucis.... Te pediria por favor me ayudes para tener una idea mas clara y quiza tenga razon, o quiza pueda aplicar alguna medida cautelar o algo q se acomode, esto es paralelo a otras instancias en las cuales tambien deberia tener respuestas. Muchas gracias.

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    6. Estimado Sr, tiene usted mucha razón ese pequeño detalle lo omití, mil disculpas por ese error :P, aunque para este caso la respuesta viene siendo la misma.

      Bueno ahora sobre lo que puntualmente usted me consulta, usted se está confundiendo, y está aplicando un artículo que no corresponde, le explico:

      "RECHAZAR LIMINARMENTE", significa rechazar de plano, es decir, el juez comprueba que la causal de contradicción no es una de las causales que la ley señala, entonces el juez "SIN CORRER TRASLADO, SIN NOTIFICARLE A USTED, SIN QUE USTED LE DIGA NADA", EL JUEZ SOLITO Y POR SU CUENTA emite una resolución denegando la contradicción, pero esta resolución no es el fin del proceso de ejecución, aquí no hay sentencia sino existe un "auto final"(que marca el fin de la primera instancia), dicho "auto final" es la resolución que analizando la demanda y la contradicción dará la razón a una de las partes y ordenará que la otra cumpla o no con la obligación contenida en el título de ejecución.

      Pero en su caso el juez no denegó por su cuenta la contradicción (no hubo rechazo liminar) sino que le aviso a usted para que usted pueda formular sus descargos y con lo que usted le dijera EMITIRÍA EL "AUTO FINAL" (la mayoría de jueces no realizan rechazos liminares porque pueden afectar el derecho de defensa, solamente lo hacen cuando la causal sea evidentemente impertinente), auto final que le da la razón a usted, pero que es susceptible de apelación y cuyo trámite demora en promedio unos 4 a 6 meses en resolver el superior jerárquico (aunque depende de la dichosa "carga procesal").

      Por lo que no se aplica el 690 D del CPC, sino el 691 del CPC y el efecto es suspensivo de la apelación.
      Saludos.

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    7. Estimado Ling, la Jueza ha estimado conceder la apelacion sin efecto suspensivo y sin calidad de diferido, aun no tengo la resolcion para ver los alcancances y detalles sin emabrgo entiendo que debe estar dabndo un plazo para la entrega voluntaria del menor, de no cumplir estimado entiendo viene la ejecucion forzada, cual seria el o los aprecibimientos para que se cumpla la ejecucion forzada? hay orden de captura, ubicacion y descerraje de domicilio? o algun otro tipo de aplicacion?
      Por otro lado segun la jueza la cual admitio la demanda de habeas corpus, hoy o mañana dictara sentencia respecto a esa garantia, de declarar favorable la medida de habeas corpus, cuales serian los efectos y si el cumplimiento seria inmediato y de no cumplirse que medidas se toman. Gracias por tu amable respuesta.

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    8. Estimado Ling me responde mi consulta ultima por favor? muchas gracias.

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    9. Los apercibimientos pueden variar porque son elegidos por el juzgado (no hay una lista cerrada de apercibimientos sino que el juez puede elegir el que más convenga para asegurar la pretensión de acuerdo al criterio de razonabilidad y proporcionalidad), sin embargo muchas de las medidas que aseguran la correcta ejecución de la "sentencia" (en realidad auto final) son solicitadas de parte y el juez las puede tomar en consideración dependiendo de la situación (usted puede sugerir cuál de las medidas es la más adecuada para el caso).
      Sobre el habeas corpus el cumplimiento puede hacerse efectivo inmediatamente porque se está tutelando un derecho constitucional y el juez debe asegurarse de que el derecho a la libertad no siga siendo vulnerado pudiendo ir incluso con el auxilio de la fuerza pública al lugar donde está la víctima para tomar las medidas correspondientes para asegurar su libertad.

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  4. hola gracias por publicar soy un padre interesado en tener a mi hija de 4 años ami lado ps desde muy pequeña me he dedicado a criarla ya que tenia un trabajo que me daba los momentos para dedicarselos ps el motivo de la separacion con mi conviviente fue infidelidad lo cual no lo puedo probar actualmente solo tengo mensajes de texto pero se que no seran talves suficiente ella al verse descubierta se fue del cuarto alquilado donde convivia con ella ps dejo ami hija en colegio y no volvio 3 dias ps recogi ami hija del colegio y la diriji a casa de mis padres bueno casa donde mi pequeña a vivido desde que nacio el cuarto solo era utilizado para dormir ya que ambos trabajamos
    entonces decidi dejar las cosas con la que vivia con mi conviviente y me supongo abria volvido y se llevo todas mis pertenecias pero yo ya antes la habia puesto la denuncia por abanadono de hogar lo cual ella me sale denunciando con que yo habia empleado agreciones contra ella maltrato familiar ps han pasado desde el 14 de setiembre del 2012 hasta el dia de hoy 8 meses ps lo cual yo vivo con mi hija en casa de mis padres y mi hija es bien cuidada por mi madre de lo cual hoy recibo una demanda por tenencia de mi ex conviviente donde emplea una casa de su patrona donde trabajaba como vivienda suya porke hasta donde yo se ella no tiene casa y hablando mal de mi que soy un padre inresponsable que ya antes que pase todo yo ya estaba separado de ella que solo viviamos por el bienestar de la menor ps todo eso es mentira pero como probarlo es dificil durante esos 8 meses ella nunca trajo un solo juguete para mi menor hija ps ahora estoy entrando en el juicio pero lamentablemente como ella me llama por telefono y me dice que perdere porke la palabra de la mujer vale mas que la de un hombre la verdad no se cual sea su cometido porque creo que mi hija es un capricho para ella ya que nunca se dedico a ella espero que me puedan seguir orientando para poder defenderme y esto en verdad quede en justicia ya que mi hija no kiere ver asu madre por el motivo que ella no vino a vicitarla y al parecer donde una ves la llevo ahy la trataban mal y la golpeaban por eso mi hija reacciona terrorificamente cuando ve asu madre ps espero esta jueza vea eso y haga algo ps asi como hay buenas madres tambien los hay malas y yo soy un padre que me dedica a mi pequeña cumplo con mis cosas y somos uno solo con mi pequeña gracias porke esto me ayuda he leido lo que dice que la jueza no podra dar tenencia temporal porke mi pequeña vive mas tiempo en mi casa y esta acostumbrada ya que seria como sacar un pez de una pecera . gracia por publicar este link seguire leendo mas porke siento que kisiera ser un abogado para poder defender a mi pequeña he aprendido mucho

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    1. Estimado Sr. Jesus, despejando un poco sus dudas le puedo decir que actualmente los jueces ya no tienen preferencias por el género del demandante, es decir, que no por la condición de "mujer" le darán la razón a la madre de su hija, ahora los juicios de familia especialmente los que involucran menores de edad se resuelven bajo el principio de " interes superior del menor" , lo que significa que el juez analizará cual de los progenitores es la mejor opción para el menor y le otorgará la tenencia, entonces se considerará todos los factores como económicos y psicológicos para determinar a quién se le dará la tenencia. Sobre la infidelidad es un tema de probanza pero si no lográ conseguir más pruebas enfocarse en demostrar que usted puede asumir la tenencia con mayor responsabilidad es también una buena estrategia. Le deseo éxitos en su camino a la justicia.

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  5. saludos amigo Ling mil gracias por instruirmos y despejar dudas respecto a estos temas tan delicados. Tengo una consulta tengo una hija de 15 años con un extranjero,ahora el quiere reconocerla ante el registro civil de su pais, me pide la custodia ante un juez, el consetimiento de mi parte ante un notario aqui en el Peru para que el pueda hacer el reconocimiento en el extranjero donde el vive . Es correcto este procedimiento ante el juez y el notario y si doy la custodia pierdo mis derechos de tener a mi hija o que tramites debo seguir,espero su consejo y mil gracias por su atenciòn.

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    1. Hola, creo que hay una confusión respecto a la custodia y el reconocimiento, son dos cosas distintas, la custodia conocida también como tenencia, implica el derecho de "convivir con el menor", en situaciones que ambos padres no pueden vivir juntos generalmente ese entrega la custodia a uno de ellos para que "conviva con el menor". Mientras que el reconocimiento es un acto voluntario por el que una persona "indica que un menor es hijo suyo", para eso debe acercarse ante la embajada del Perú en el país donde reside y se tomará su declaración en una escritura pública, que servirá como prueba que él reconoció al menor (lo que si podría necesitar es copia del acta de nacimiento para efectos de identificación del menor). Entonces para reconocer a alguien no se requiere tener la custodia. Saludos

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  6. Qué se hace si ni uno de los padres tiene la tenencia ? Es decir el padre se llevó a los hijos sin tener un medio legal para hacerlo y además le prohibió a la madre ver a sus hijos... Ahi es cuando se denuncia ante la demuna o a la comisaría??

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    1. Efectivamente, en esos casos es necesario interponer una denuncia para avisar y solicitar vía demanda civil la recuperación de la tenencia del menor.

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  7. Mi esposo me abandono hace un año y medio le hice un juicio por alimento ya hace 1 mes que salio la sentencia a favor de mi hijo pero su papa no biene a ver a mi hijo y despues de 6 meses se aparecio en el colegio con prepotencia puedo pedir la tenencia de mi hijo y para que el tenga sus dias de visitas pero puedo pedir visitas supervisadas

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    1. En juez deberá verificar si es necesario la supervisión estricta durante todo el tiempo que durará la visita en la medida que exista peligro en la vida o integridad física o psicológica del menor (es decir que resulte necesario), pero usted deberá acreditar aquella necesidad de supervisión. Por otro lado si el juez no reconoce peligro alguno establecerá un régimen ordinario de visitas que incluso cubre la posibilidad de llevarse al menor fuera del domicilio durante el tiempo de la visita. Saludos

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  8. Mi esposo tiene un juicio de tenencia con la madre por una niña de 9 año que no es criada por la madre, alejada totalmente del padre sabiendo que padre no la puede ir a visitar por conflicto familiares por la separación también economicamente, sin embargo la madre insiste en que la niña siga viviendo con los abuelo maternos, nosotros tenemos 5 años de casados yo tengo un hijo y por cumplir con las pensiones de alimento tuvimos que venir a vivir a Lima, vivimos en el segundo piso de sus padres y tenemos espacio y mucho cariño para compartir con la niña ya se acerca la audiencia que han citado a mi esposo por la tenencia pero se nos ase complicado llevar un abogado por que cuando vivíamos en provincia mi esposo no pudo cumplir con los alimentos y estos economizando todo lo posible para poder asumir esa responsabilidad ya q también la madre esta pidiendo la omicion penal de los devengados porq el poder judicial no acepto a pesar que aparte te los alimentos queríamos supsanar ya que los devengados no son muchos asi no se como poder ayudar a mi esposo PORQUE ME PARESE INJUSTO QUE LA MADRE PIDAS LOS ALIMENTOS Y LA TENENCIA CUANDO ELLA NO TIENE A LA HIJA Y PODER JUDICIAL NO ACEPTE QUE LA ABUELA COBRE LAS PENCION DE ALIMENTO YA QUE MUCHAS VESES LA NIÑA Y LA ABUELA MANIFIESTA QUE NO LE LLEGO LAS PENCION Y ESO SE COMPRUEBA CON EL ESTADO CUENTA QUE A PRENTADO LA MADRE EN LA LIQUIDACION Y QUE LA JUEZ AVALE QUE TODO Y QUE UNA NIÑA VIVA LEJOS DE SU PADRE Y DE SU MADRE COMO SI ESTUVIERAN MUERTOS O SOLO TUVIERA DERECHO LA MADRE ESO ES MUY INJUSTO POR FAVOR AYUDEMEEEEEEEEEEEEEEE O RESPONDAME. GRACIAS.

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    1. Si usted puede acreditar mediante testimonio de la abuela de la menor que las pensiones no están sirviendo para el sustento de la niña, el padre puede iniciar acciones para demandar la tenencia de la menor, que segun el art 97 del Código del Niño y del adolescente señala: "El demandado por alimentos no puede iniciar un proceso posterior de tenencia , salvo causa debidamente justificada". La justificación radica en este caso en que las pensiones alimenticias no están cumpliendo con la finalidad de asegurar la subsistencia de la menor sino que están siendo administradas abusivamente por la madre para otros fines, de esta manera la menor podría se entregada al padre para que viva en su hogar, estableciendo un régimen de visitas para la madre biológica. Respecto a la presencia de abogados en su audiencia de tenencia, el Poder Judicial tiene un órgano institucional encargo para la defensa jurídica de personas de escasos recursos económicos, LA DEFENSORIA DE OFICIO podrá brindarles mayores informes al respecto. Saludos

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  9. buenos días que puedo hacer si la madre se llevo a mis hijos uno tiene 4años y el otro 1año y 5 meses sin decirme nada ala casa de su tio y me amenaza hasta matarme si la denuncio además que ella le pega a mi hija y constantemente le grita lo tiene todo en la casa no le falta nada y tiene una empleada que yo lo pago vivimos en un departamento que yo construí en la casa de mis padres las peleas son constantes por sus celos de tantas discusiones hasta mi hija en una ocasión llamo a mis padres a pedir auxilio ella se altera mucho y me dice que es la única que tiene derecho por lo concibió yo siempre he cumplido con mis obligaciones con darles casa alimentación, salud , y educación .no les falta nada a mis hijos los hizo faltar al colegio
    la verdad no se como actuar por que no quiero que mis hijos nos vean peleando en un tribunal
    yo tengo 2 empresas de las cuales sale para todo además mi menor hijo necesita mucho cuidado ya q es especial
    y ella no le tiene paciencia
    y de eso tengo de testigos 3 empleadas que an visto como los maltrata a mi hija la hace comer con la correa
    yo estoy muy desesperado
    aconséjeme como proceder gracias

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    1. Bueno es una situación muy delicada la que usted presenta, si lo que usted no desea solucionarlo legalmente pues poco puedo hacer en mi condición de abogado, sin embargo le puedo recomendar hacer sesiones de terapia psicológica en familia, el psicólogo podrá identificar mucho más precisamente cuáles son los problemas que presentan y cómo pueden afrontarlos "como familia y como individuo" (especialmente problemas de violencia familiar que son urgentes resolver a fin de evitar posibles traumas en los menores), por lo general los problemas familiares pueden ser solucionados con un buen liderazgo, quizá no está tomando atención a los mensajes que le están tratando de decir.
      En caso la terapia no le ayude puede volver a consultar para poder recomendarle otras acciones a tomar. Saludos

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  10. Caballero Ling:

    Pregunta urgente:

    Tengo 22 constataciones policiales de incumplimiento de regimen provisional de visitas, tengo resolucion que me permite hacer efectivo el art. 91 del CNA sobre variacion de tenencia, por lo que, mi pregunta es:

    ¿Puedo presentar la demanda de Variacion de Tenencia a la Jueza que conoce del expediente principal de Tenencia; sin que aun no se sentencie la demanda principal de tenencia?

    Mi numero es 995440522, me gustaria por favor puedas darme tu numero mi caso saldra por television.

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    1. Sr Francis:
      Con todas las constataciones usted tiene puede iniciar la acción de variación de tenencia, sin embargo no puede interpretar el artículo 91 del CNA sin considerar el artículo 86 del CNA que le exige un plazo de 6 meses desde la emisión de la resolución de tenencia y le pone como excepción a esta regla "el caso de peligro en la integridad del menor", es decir, que si el menor no está en peligro físico no puede plantear todavía su acción, debiendo esperar la correspondiente sentencia, pero puede usted informar su situación y adjuntar copia de esas constataciones en un escrito y presentarlo al juzgado con la finalidad que tomen en cuenta el comportamiento de su contra parte al momento de sentenciar en el proceso actual y no en un nuevo proceso. Saludos

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  11. tengo un caso mi esposo se fue de mi casa hace dos anos c mis dos ninas el inicio tenencia pero yo no se las quiero entregar x q yo se q van a sufrir el hecho es q yo no quiero ir al jusgado ni ir al tribunal x nada del mundo y dejar q esto transcurra su cause q hago si van a mi casa o a mi trabajo talvez obligandome a ir al juez yo no pienso ir a ver llorar a mishijas gracias q hago x fvor

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    1. Estimada lectora, no ir al juzgado y desentenderse del proceso judicial en su contra dejando pasar el tiempo es la peor estrategia legal que puede realizar, porque consentirá todo lo que su esposo señale en su demanda al no defenderse apropiadamente.
      Lamentablemente sus hijas van a sufrir las consecuencias que trae la confrontación de sus padres por medio de un proceso judicial, si desea evitarlo lo mejor es que se reúna de forma privada con su esposo y concilien una solución práctica, quizá una tenencia compartida, o un régimen de visitas muy flexible, de esa forma con el acuerdo conciliatorio dar fin al proceso judicial al presentarlo al juez.
      Lo mejor que puede hacer es consultar con un abogado y revisar el estado del proceso y reunirse con su esposo para lograr una solución extrajudicial.
      Saludos

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  12. que se hace si el padre se llevo aun menor encima denuncia a la madre ante la demuna y le rohibe ver al menor a la madre o q ella la tenga ante quien tengo que denunciarlo igual iria a la demuna o tendria q ir a la comisaria

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    1. En este caso le recomendaría que se dirija a la DEMUNA porque le brindarán una asesoría más apropiada sobre su situación, a diferencia de la comisaría cuyo personal policial no está capacitado para atender consultas de índole legal.
      Saludos

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  13. quisiera consultar si se puede demandar acumulativamente la suspension de patria potestad y tutela para el caso de un niño que su padre mató a su madre por lo que se encuentra condenado a 30 años de prisión y su tío materno quiere pedir la tutela por que sus abuelito no lo pueden hacer ya que estan muy ancianos y este tio siempre ha visto por el niño incluso apoyando a su hermana cuando viva.

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    1. Aunque el tema de este artículo no corresponde con la pregunta, la responderé igualmente en atención a la naturaleza de tu pedido.
      Si es posible, porque resultan petitorios complementarios, sería ideal solicitar adicionalmente la tutela como una medida cautelar temporal sobre el fondo, logrando la ejecución anticipada de la solicitud de tutela.
      Saludos

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  14. EXCELENTE ALCANCE Y COMENTARIOS. ¿EXISTE ALGUNA DIFERENCIA ENTRE TENENCIA, CUSTODIA Y GUARDA? Y SI FUERA ASI ¿CÚAL ES LA DIFERENCIA?

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    1. De diferentes lecturas realizadas sobre el tema te puedo afirmar que tenencia, guarda y custodia son sinónimos. Los tres sinónimos significan en la mayoría de legislaciones el derecho de "cuidado inmediato y directo" que tiene "uno de los padres" con el menor cuando no existe "convivencia en un mismo lugar entre los padres", la preferencia por elegir uno u otro es simplemente costumbre del país hispano correspondiente.

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  15. Buenos dias quien le escribe es una madre desesperada le cuento mi caso, yo me separe de mi esposo hace un año por violencia familiar, me fui a radicar a mi ciudad natal junto a mi hija de 4 años en ese entonces, por motivos de trabajo regrese a la ciudad en donde vive mi exconviviente yo le inicie a el proceso de alimentos y tambien de reconocimiento de tenencia pero aun no dictan sentencia de ninguno de ellos ahora el se llevo a mi pequeña violentamente alegando que yo vivo con otra persona, ahora no se en donde se encuentra mi pequeña, y lo demande nuevamente por sustraccion de menor quiero saber si esta demanda va ha proceder?? o de que forma puedo recuperar a mi pequeña ya que ella tiene solo 05 años ahora y esta acostumbrada a mi.

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    1. Lastimosamente señora la denuncia de sustracción de menor no prosperará porque no hay "resolución judicial" (requisito esencial) que le confiera únicamente a usted la patria potestad de su hija, en consecuencia en su situación todavía tanto usted como el padre de la menor conservan conjuntamente el derecho a la patria potestad. En todo caso debe informar al juzgado (que conoce su proceso de tenencia) los hechos ocurridos para que el juez los tome en cuenta al momento de sentenciar y "consultar con su abogado" la posibilidad de plantear una la solicitud de tenencia provisional como medida cautelar dentro del proceso en razón de la sustracción de la menor, medida que si llega a ser amparada tendrá la resolución judicial que necesita para plantear la denuncia por sustracción si vuelve a ocurrir. Saludos

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  16. Estimado Dr.: Agradeceré la absolución de la siguiente consulta, yo soy padre de una menor de 16 años, la misma que está por culminar sus estudios de secundaria, ella pretende estudiar en una universidad ubicada en la ciudad donde resido con mi familia, ante lo que le indiqué a su madre que viva conmigo, quién se niega e indicá que su tía alquilará un piso para que viva con mi hija, sin embargo su madre actualmente y hace varios años atrás no vive con mi hija pues rehizo su vida con una nueva pareja con quien tiene 2 hijos, es decir mi hija desde siempre ha vivido con sus abuelos. La pregunta es si podría demandar la tenencia de mi hija y bajo su experiencia si esta seria concedida, primero alegando que la madre nunca vivió con mi hija, sino con los abuelos y lo otro es que acaso no es más beneficioso que viva en un seno familiar con su padre y no en un cuarto con su tía, ahora que se mudará para continuar estudios universitarios? Gracias por su pronta respuesta.

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    1. Siempre será preferible que la menor esté con alguno de sus padres, quienes son los titulares de la patria potestad (incluso su hija podría irse a vivir con usted inmediatamente si no hay una sentencia de tenencia y régimen de visitas, porque usted es su padre). Es factible la demanda de tenencia, sería aconsejable que hable bien con su hija y que ella esté 100% conforme con el traslado y con vivir con usted, dado la edad de la menor su opinión será tomada muy en cuenta. Le recomiendo que evite en lo posible iniciar acciones judiciales mientras no ha intentado convencer a la madre por todos los medios posibles, busque platicar con la señora en presencia de su hija y ambos expliquen conciliando que el traslado de ciudad es para beneficiar a la menor y que consiga sus objetivos profesionales, si nada de eso funciona puede iniciar las acciones legales. Saludos

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  17. Dr Ling, le saludo cordialmente y le pido me ayude con esta consulta, el padre de mi hija ha iniciado un proceso de Tenencia, sin embargo actualmente existe un proceso de colocación familiar a favor del abuelo paterno, dado que existe en contra de nosotros como padres, un proceso de abandono de menor, este proceso aún no culmina, mi consulta es, es válido el que el padre de mi hija haya solicitado la Tenencia, en este proceso donde soy demandada puedo pedir la Tenencia Provisional, mi niña tiene 13 años de edad, agradezco su atención.

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    1. Bueno "depende de que pruebas que existe en el proceso de colocación", si realmente hay evidencias certeras de abandono por parte de ambos padres dudo mucho que el juez confiera la tenencia a ninguno de ustedes porque prima el interés superior del menor que en este caso obtiene más seguridad con el abuelo paterno. Si llega a existir declaración judicial de abandono ustedes como padres perderán la patria potestad del menor y no podrán tener la tenencia.

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  18. BUENOS DIAS, ANTE TODO MUCHAS GRACIAS POR RESPONDER MI INTERROGANTE: TENGO LA TENENCIA DE MI MENOR HIJA MEDIANTE AUDIANCIA UNICA EN LA CUAL SE LE BRINDADO EL REGIMEN DE VISITAS A SU PADRE, PERO NO LO ESTA CUMPLIENDO COMO LOO HA MANDADO EL JUEZ, EL QUIERE TENER UN TOTAL PRESION SOBRE MI TIEMPO, PERO HOY ME ESTAN PROPONIENDO TRABAJAR EN OTRO DEPARTAMENTO Y TENGO QUE DAJAR A MI MENOR HIJA Y SI ME VOY TENGO MIEDO QUE SU PADRE ME LA QUITE Y VAYA A VIVIR CON SU OTRO COMPROMISO, QUE DEBO HACER.

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    1. Sra Claudia, usted tiene sentencia favorable de tenencia, si el padre arbitrariamente se lleva a la menor con él, estaría cometiendo el delito de sustracción de menores, pudiendo usted denunciarlo ante la policía para recuperar a la menor y el padre tendría que afrontar un proceso penal. En conclusión usted al tener la sentencia ya está suficientemente blindada para poder usar la fuerza pública para recuperar a su hija.

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  19. Agradeciendo desde ya su respuesta consulto si la tenencia compartida puede acordarse ante notario. Tengo dos hijos de 12 y 6 años y su papá y yo estamos separados, no estamos casados pero tenemos una buena relación . Necesitamos que la tenencia compartida conste en un documento. Y en ese acuerdo podemos además fijar el monto de los alimentos?. En el poder judicial demorarìa muchísimo.O qué otra opciòn tendrìa. Una conciliación en un centro especializado quizás?. Muchas gracias!

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    1. Una conciliación es la mejor opción para usted, porque le da mérito ejecutivo al acta de conciliación (un efecto legal que hace que el acta de conciliación equivalga a una sentencia judicial). Saludos

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  20. BUENAS TARDES, AGRADECESCO LA RESPUESTA, MI ACTUAL PAREJA TIENE UNA MENOR DE 5 AÑOS, ELLA SALIO DE LA CASA DE SU CONVIVIENTE HACE AÑO Y 9 MESES, ELLA VIVE DESDE ESA FECHA EN LA CASA DE SUS PADRES, SU EX PAREJA AL ENTERARSE QUE TIENE UNA NUEVA RELACION, HA EMPEZADO HA INTERESARSE Y DECIRLE QUE LE VA A DEMANDAR Y QUITAR A LA PEQUEÑA, SOLO TIENE ACUERDOS VERBALES PARA QUE EL LA PUEDA TENER PERO CUANDO SE LE OCURRE CAMBIA DE PARECER Y TAMBIEN LE HABLA MAL DE SU MAMA A LA NIÑA Y SIEMPRE QUE VIENE DE LA CASA DE SU PAPA ESTA CAMBIADA, CUAL SERIA LA FORMA DE PONER ORDEN ANTES DE ENTRAR A ENTABLAR UN JUICIO. GRACIAS

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    1. Hola, no entiendo muy bien a que se refiere con "Poner orden", si refiere a qué medida tomar para no ir a juicio, pues en ese caso le recomiendo que vaya a un centro de conciliación y llegue a un acuerdo sobre la tenencia que debe tener la mamá y el régimen de visitas que debe tener el papá, es la forma menos dañina para la relación entre los padres y también la más económica para estos asuntos familiares. Saludos

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  21. Estimado Doctor, agradeceré su pronta respuesta, tengo un bebé de 10 meses que desde que nació lo he criado, su padre y yo nos separamos cuando estuve embarazada pues me fue infiel y de ahí las pocas veces que hemos conversado ha sido con discusiones fuertes, esto para él ha sido tomado como ''excusa'' para no ver a su hijo ni ir a visitarlo. Ademas de que no cumple como padre, ni envia una pension de alimentos. Su madre apenas un par de veces ha envidado algunas cositas para mi hijo. No quise actuar por lo legal para evitar problemas pero veo que fue todo lo contrario, ahora el quiere llevarse a mi hijo para que pueda pasar tiempo con el, lo cual no me parece porque es un hombre irresponsable pues prefiere mil veces estar con los amigos (bebiendo) que ver a su hijo, esto todo el mundo lo sabe, yo no tengo ningun problema en q las visitas se realicen en mi domicilio pero no quisiera que se lo lleve a exteriores, disculpe mi ignorancia quisiera saber que acciones puedo tomar, quiero resaltar que tienen un negocio familiar (Hotel) , debo hacer juicio de alimentos tambien? porfavor necesito que me ayude muchas gracias

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    1. Como primera medida debe tratar negociar por medio de una conciliación el régimen de visitas del padre y también la pensión de alimentos. En caso no lleguen a un acuerdo en dicha conciliación, puede demandar conjuntamente tanto los alimentos como el establecimiento del régimen de visitas para el padre. Saludos y felices fiestas

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    2. disculpe doctor, y para conseguir la tenencia total de mi hijo que es lo que deberia hacer? como podria demostrar dicha tenencia? porfavor le agradecere su respuesta gracias y felices fiestas para usted y su familia.

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    3. Usted ya está ejercitando la tenencia del menor en la realidad, según lo que me dice usted vive con él, por ese motivo solamente le indiqué que concilie el régimen de visitas del padre, de esa forma establecido el régimen de visitas del padre tácitamente se reconoce que usted es quien está ejercitando la tenencia material del menor. Para demostrar la tenencia que usted ejerce sobre el menor basta sus declaraciones, y si prefiere puede adjuntar pruebas testimoniales, pero el tema de la demostración de la tenencia es una cuestión que se ventila en el proceso judicial, su objetivo principal debe ser tener éxito en la negociación conciliatoria, un acuerdo siempre es preferible a un juicio y más si se trata de temas de familia y si hay niños de por medio. Saludos

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  22. Mi estimado Dr. felicitarlo por el importante aporte academico que brinda a todo el publico en general, me gustaria hacerle una pregunta que me hace dudar un poco porque en el fondo o la finalidad pareciera la misma, CUAL ES LA DIFERENCIA ENTRE VARIACION Y MODIFICACION DE LA TENENCIA

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  23. Dr. Actualmente me estoy divorciando por mutuo acuerdo, tengo dos hijas de 10 y 13 años, siempre han vivido conmigo pero ahora debido a la separacion estamos pensando en compartir la custodia, Natalie la mayor viviria con su padre y Nicole la menor conmigo, es esto es posible y su padre asi ya no tendria que darme nada excepto compartir los gastos dentales de las dos y las operaciones de labio leporino de la menor ya yo trabajo pero el gana mucho mas, o aun asi el deberia dar un monto menor para la mantencion de Nicole de 10 años.

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    1. El código de los niños y adolescentes señala que la tenencia de los menores se puede determinar por común acuerdo y el acuerdo será válido en la medida que se tome en cuenta el interés superior del niño, es decir, que si el acuerdo adopta un régimen de tenencia que pueda perjudicar de alguna manera al menor el juez tiene la facultad de variarlo.
      Sobre su caso es completamente legal la propuesta (un niño para cada padre) a la que han llegado para compartir los gastos. Sobre si el padre debe ayudar para la mantención de la menor de las hijas pues nuevamente viene el "interés superior del niño", si usted no puede solventar totalmente las necesidades de la menor a su cargo, la ayuda por parte del padre sería necesaria para no perjudicar a Nicole.
      Por tanto, ya que usted tiene la suerte de haber llegado a una separación por mutuo acuerdo le recomiendo que junto con el padre de sus hijas concilien la ayuda que el padre podría facilitar.
      Gracias por su visita.
      Saludos cordiales
      Ling

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  24. Dr. muy buenos dias, este viernes tengo una conciliacion con mi ex pareja por tenencia y pension de alimentos. él no pasa pension en los 3 años de separados y mnenos sabe de sus hijos, pero me informa que en la conciliacion va a pedir tenencia compartida para evitar pagarme una pension de alimentos, eso procede? cuando hay tenencia compartida no se paga alimentos?

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    1. En primer lugar la conciliación es facultativa, nadie puede ser obligado a conciliar y la propuesta conciliatorio no te conviene no es obligación aceptarla (a diferencia de una sentencia judicial).

      Por otra parte el derecho a la tenencia del menor es distinto del derecho de los alimentos y tienen fundamentos diferentes.

      La tenencia compartida significa que el menor estará un tiempo con usted y un tiempo con el otro progenitor, en teoría cada progenitor proveerá al menor de los necesario mientras esté con él, asumiendo los gastos que le corresponde en el periodo de tiempo que comparte con el menor, por tanto la petición de los alimentos no es muy común en este caso porque "ambos padres se están encargando del menor en sus respectivos tiempos", pero el derecho de alimentos tiene un fundamento en la necesidad del que los necesita (puede ocurrir que usted pierda su trabajo y sea necesario una petición de alimentos para cubrir los gastos del menor) y si existe necesidad se puede pedir incluso dentro de un régimen de tenencia compartida.

      No existe una ley que impida una solicitud de alimentos si existe una tenencia compartida.

      Asegúrate aclarar en el acuerdo conciliatorio el régimen de tenencia y los gastos compartidos del menor (alimentos), donde las responsabilidades queden compartidas y sean proporcionales con sus capacidades adquisitivas (que pague más el que gane más) en beneficio del menor.
      Saludos y gracias por tu visita.
      Ling

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  25. Dr. buenos dias, tenga a bien a informarme. Es una pareja que por motivos personales decidieron separarse despues de años de casados y mediante un Acta de Conciliación la madre entregó la tenencia de sus hijos al padre, pero al no concretarse el viaje al exterior por trabajo, la madre pidió que sus hijos regresaran con ella. El padre aceptó y sólo uno de ellos que en la actualidad tiene 13 años regresó con su mamá, pero físicamente más no en papeles. El papá no quiere variar la tenencia muy a pesar que hace más de 4 años que ya no vive con el menor y la tenencia con él fue por muy poco tiempo. Cuál es el procedimiento a seguir ante la negativa de él de querer variar la tenencia? Esto lo hace porque no pasa alimentos argumentando que él tiene la tenencia de los dos, pero uno de ellos ya es mayor de edad y como no tiene control por parte del papá prefirió quedarse con él y no con su mamá; pero el menor de 13 años si vive con su mamá pero sin recibir alimentos por parte de su papá. Tengo claro que la demanda de alimentos es una cosa distinta por la variación de tenencia, pero cómo hago para iniciar un proceso en la via judicial? Muy agradecia de antemano por su respuesta.

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  26. La cosa juzgada no existe en materia de menores, las resoluciones (en este caso el acuerdo conciliatorio) es susceptible de modificarse siempre que sea en beneficio del interés superior del menor.

    Por otra parte la tenencia además de un derecho subjetivo es sobre todo "un ejercicio material de protección física sobre el menor producto de la conviviencia con uno de los padres". En tu caso el hijo de 13 años está conviviendo bajo la protección de la madre, es decir materialmente ella es quien está ejerciendo la tenencia (no podríamos afirmar que el padre la ejerza porque no convive con él, no importa que el acuerdo conciliatorio diga lo contrario porque en la realidad no la ejerce), por tanto ya se produjo una variación extrajudicial de la tenencia que fue consentida por el padre por más de 4 años, lo que se debería solicitar es el reconocimiento de la tenencia, el establecimiento de un régimen de visitas para el padre y lo más importante los alimentos para el menor.
    Gracias por tu visita
    Saludos
    Ling

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  27. hola saludos actualmente tengo la tenencia de mi menor hija de 7 años yo inicie el proceso en 2009 cuando mi hija tenia tan solo 2 años; fue sentenciado en abril 2013 después de mucha espera por la Sala Especializada confirmándome la tenencia, también demande a su madre por alimentos en 2010 fue sentenciado en 2011 pero a la fecha no cumple con la pensiones desde que fueron sentenciada ya mas de 3 años, pero su mama se a propuesto hacerme la vida imposible ella afirma que mi hija esta traumada lo cual niego rotuntamente ya que es una niña feliz y muy alegre es buena alumna y muy cariñosa es posible que pueda solicitar la variación de tenencia. Ella esta buscando la forma de encontrarle defectos a mi hija diciendo que es agresiva cuando tiene su régimen de visitas y miles de cosas mas mi temor es PODRÍA SOLICITAR LA VARIACIÓN DE TENENCIA aun no cumpliendo con la pensión de alimentos.

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    1. El demandado por alimentos no puede iniciar un proceso por tenencia como regla general, salvo causa debidamente justificada, los argumentos de esa causa los valorará el juez y amparará la pretensión dependiendo de la gravedad de las acusaciones y de la certeza de las pruebas, ejemplo si la causa es por maltratos físicos y existen evidencias de golpes y heridas, el juez puede variar la tenencia porque es más beneficioso para el menor.
      En su caso la simple acusación de la madre sin prueba objetiva que demuestre el malestar psicológico no es suficiente para el amparo de la pretensión, más todavía si existe incumplimiento de la obligación alimentaria sin justificar.
      Le recuerdo que el régimen de visitas también está supeditado al cumplimiento de la obligación alimenticia, es decir, que si el obligado no cumple con pasar alimentos injustificadamente no puede exigir el cumplimiento de su derecho a visitar al menor.
      Gracias por su visita
      Saludos

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  28. me interesó el tema de la tenencia negativa que nadie la pregona; bueno hasta donde se. Te planteo este caso para una tesis y requiero una orientación o consejos por donde debo ir
    una bebé producto de una relacionan extramatrimonial es entregada a los días de nacida a una tercera totalmente extraña y luego de años 6, 7, 8 años no sé pide la tenencia.
    esta figura no contempla el código puesto toda la tenencia que se discute es entre padres, pero no entre terceros con tenencia desde nacimiento con el padre y madre que se desentendieron del menor

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    1. Interesante, algo que debes precisar es que la convivencia del tercero con el menor no está amparado bajo el derecho de tenencia, porque la tenencia es un derecho que se deriva de la patria potestad, por tanto dado que el tercero no está investido con la patria potestad el cuidado que ejerce sobre el menor no es una tenencia.
      En consecuencia, el primer paso en tu investigación debe ser determinar la naturaleza jurídica de ese cuidado que ejerce sobre el menor el tercero.
      Saludos

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