DERECHO AL AGUA EN EL DIA MUNDIAL DEL AGUA

"El Día Mundial del Agua se origina en la Conferencia de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo en Río de Janeiro, Brasil del 3-14 Junio de 1992, después de la cual, La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó el 22 de diciembre de 1992 la resolución por la que el 22 de marzo de cada año, fue declarado Día Mundial del Agua" (1).

El agua es la esencia de la vida, indispensables para acceder a una buena calidad  de vida y salud.
Aunque el derecho al agua no es un derecho tipificado, es ciertamente un derecho humano, ya que no se podría lograr la dignidad de la persona humana (fin supremo de la sociedad según la constitución) fin este elemento indispensable, en principio porque es necesario para el aseo personal y doméstico, para lavar y preparar los alimentos, para consumirlo directamente.
En noviembre de 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobó su Observación general Nº 15 referido al derecho al agua, definiéndolo como "el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre,aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico". Pero el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales no reconoció expresamente el derecho al agua limitándose a señalar que el derecho al agua "forma parte del derecho a un nivel de vida adecuado, al igual que los derechos a disponer de alimentación, de una vivienda y de vestido adecuados....está indisolublemente asociado al derecho a la salud y a una vivienda y una alimentación adecuadas" (2).
Gran parte de la doctrina sostiene que el derecho al agua es un derecho de segunda generación, porque se trata de un derecho social fundamental, criterio ratificado por los comentarios de sobre el pronunciamiento de la observacion general Nº 15  del Comite de Derecho Económicos, Sociales y Culturales (cuyo nombre evoca a las materias de los derechos de segunda generación). Sin embargo desde nuestro punto de vista, el derecho al agua al ser un derecho indispensable para la vida y la realización de la dignidad humana personal (en primer lugar y luego social), deviene encuadrarse dentro de los derecho humanos de primera generación, que son derechos destinados a la tutela individual jurídica caracterizándose porque imponen al Estado la obligación de no restringirlos en su ejercicio y goce, pudiendo ser exigidos siempre, con excepciones por razones justificadas. Nuestra posición se apoya en entender el derecho al agua como una manifestación del mismísimo derecho a la vida, precisamente porque el agua es indispensable para que todas las funciones corporales se realicen,  es la primera faceta que desenvuelve, mientras que "la calidad de vida"  es una segunda faceta que mejora la primera faceta (primero mantenemos la vida y luego mejoramos la calidad de esa vida), por lo que se realiza luego de haber satisfecho la primera necesidad de "subsistencia" (satisfechas las necesidades biológicas).
Fuera de las discusiones teóricas, es una verdad incuestionable que reconocido o no por las normas jurídicas el derecho al agua resulta tan importante como el derecho a la vida, a la dignidad y a la libertad, no se puede pensar en vida humana "sin agua", por ese motivo su conservación, mejor distribución, mejor uso sostenible, efectivos tratamientos de aguas hervidas y el acceso agua a toda la sociedad, es indispensable para lograr una política de Estado inclusiva y eficaz.   
(1) Wikipedia, "Dia Mundial del Agua" [en línea]. consultado el 22/03/2012 a las 16:11. Disponible en http://es.wikipedia.org/wiki/D%C3%ADa_Mundial_del_Agua
(2) Folleto informativo Nº 35 de la Naciones Unidas, "El derecho al agua" [en línea]. Consultado el 22/03/2012  a las 15:37. Disponible en www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet35sp.pdf
(*) imagen consultada el 22/03/2012. Disponible en https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEir6RfQkQYR9C77aeOb0Ch8GY-rMoL4cxQQeVUy2Ma-OaswqXPa-fpeovuPTOOGyB2Pb93WYJmhYw3hORfxUAClNR7jNA9kTnCx-vFYUsrQgSLn2F4RAitjp2z-gS5I67BKU5UdnEpH1EI/s1600/agua-corazon.jpg

MAS DE 316 CASOS DE DISCRIMINACION EN EL PERU

Desde el 2007 hasta marzo del 2012, la Defensoría del Pueblo ha registrado más de 316 denuncias sobre discriminación. Los motivos son variados, pero entre los más comunes están los casos de discriminación por sexo, edad, raza, discapacidad, condición económica o por ser portador del VIH.
Las cifras sin embargo no expresan realmente la magnitud del cien por ciento de casos que se presentan, porque muchas personas no llegan a entablar sus denuncias por miedo, por flojera  o porque consideran que no tendrá ninguna importancia ya que las entidades públicas están tan corruptas que no les interesa para nada lo que suceda con la sociedad civil. Es tarea del Estado peruano enfrentar los problemas sociales con el mismo ímpetu y darle la misma prioridad que la solución de los problemas económicos, porque las consecuencias de estas malas prácticas sociales son igual o incluso más nocivas que los resultados económicos.
Es de recordar que la discriminación atenta directamente con la dignidad de la persona, que según nuestra constitución su tutela importa "el fin supremo del Estado", por este motivo dichas prácticas sociales deben ser erradicadas para que las nueva generaciones establen relaciones sociales más solidarias, propiciando una hermandad nacional que nos vincule como una única nación.    

 (*) imagen consultada el 20/03/2012. Disponible en http://www.tribunalatina.com/es/img2/discriminacion_mafninphotosb.jpg

El bautizo católico & la libertad de religión

El Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de amparo contenida en el expediente  Nº 00928-2011-PA/TC interpuesta por los padres de un menor de edad contra el Obispado del Callao solicitando se ordene excomulgar de la fe católica a su hijo mediante el mecanismo de la Apostasía establecido en el Codex Canónico y disponga que la parroquia San Pablo de Bellavista del Callao expida la correspondiente Partida de Bautismo con la anotación de dicha excomunión. A juicio de los demandantes el incumplimiento de lo solicitado afecta la libertad religiosa en lo relativo al derecho a no creer en religión alguna.

El Colegiado precisó que el bautizado católico tiene plena libertad para ejercer su derecho de cambiar de religión o de creencias, sin necesidad de formalizar el apartamiento de la Iglesia Católica. Es decir, el hecho que una persona haya sido bautizada y así conste en el respectivo libro del bautismo no impide que pueda dejar de ser creyente o cambiar de religión.

El TC coincide con el Tribunal Supremo español, cuando afirma que el libro de bautismo no es un conjunto organizado de datos personales y que los datos conservados en el libro de bautismo no hacen sino reflejar el hecho histórico de la realización de dicho bautismo en una fecha determinada y con respecto a una persona identificada.

Por ello, los demandantes Ricardo Luis Salas Soler y Lourdes Leyla García León no han acreditado la vulneración de la libertad religiosa de su menor hijo, ni de su derecho de cambiar de religión o de creencias, pues la no formalización del abandono de la Iglesia Católica, a través de la correspondiente anotación en el libro de bautismo, no impide que el hijo de los recurrentes pueda ejercer su libertad religiosa y profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna, sea al llegar a la mayoría de edad o incluso antes, en este último caso conforme a la evolución de sus facultades y bajo la guía de sus padres, según la Convención de Naciones Unidas Sobre Derechos del Niño.

Así fue indicado en la Nota de Prensa del Tribunal Constitucional  

 (*)imagen consultada el 05/03/2012. Disponible en  http://gestionpublicaperu.com/imagenesnoticias/tribunalconstitucional.jpg

Discapacidad y contratación laboral

Según el numeral 31.3 del artículo 31°, señala que la persona con discapacidad gozará de todos los beneficios y derechos que señala la legislación laboral para los trabajadores. Por lo que los discapacitados no necesitan de un régimen laboral especial, siendo suficiente el régimen común (tienen derecho a la compensación por tiempo de servicios, a las vacaciones anuales, a percibir dos gratificaciones al año, como también a la asignación familiar, y demás aplicables a cualquier persona).
Sobre la contratación de los discapacitados, el Estado fomenta la contratación mediante la Ley N° 27050, que otorga incentivos tributarios a los empleadores que contratan a personas con discapacidad, como señala su artículo 35° : “Las entidades públicas o privadas, que a partir de la vigencia de la presente Ley, empleen personas con discapacidad, obtendrán deducción de la renta bruta sobre las remuneraciones que se paguen
a estas personas, en un porcentaje adicional que será fijado por el Ministerio de Economía y Finanzas”.
Puntualmente sobre la discriminación, la Ley N° 27050, en el numeral 31.2 del artículo 31°, expresa:
“Nadie puede ser discriminado por ser persona con discapacidad. Es nulo el acto que basado en motivos discriminatorios afecte el acceso, la permanencia y/o en general las condiciones en el empleo de la persona con discapacidad”.
Por tanto, ninguna persona con discapacidad puede ser discriminada para realizar ciertas labores, ya que si atenta contra el acceso y la permanencia en el empleo de estas personas el acto jurídico sería nulo de pleno derecho. No obstante son conceptos distintos la "DIFERENCIACIÓN" de la "DISCRIMINACIÓN".
Diferenciación alude al trato desigual objetivo razonable, es decir, por criterios que no se vínculan a motivos arbitrarios subjetivos, trato desigual que sí es admitido constitucionalmente, por ejemplo si no se contrata a una persona que este postrada en una silla de ruedas para un trabajo de construcción que requiere levantar materiales pesados.
Discriminación por otra parte hace referencia al trato desigual subjetivo, que implica la aplicación de fundamentos  irrazonables y desproporcionados, por ejemplo: el empleador no contrata a una persona postrada en silla de ruedas con altos conocimientos (por supuesto el mejor capacitado de todos los postulantes) en computación y que accede a los términos de la oferta (salario y horario de trabajo) para un trabajo de oficina o secretaría porque cree que los discapacitados no trabajan bien.
En la sentencia del Tribunal Constitucional N° 04993-2007-PA/TC, considerando 22 se expresa sobre la igualdad: "derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a quienes se encuentran en una idéntica situación".  Lo cual resulta muy razonable y coherente, "TRATO IGUAL A QUIENES TENGAN LA MISMA SITUACIÓN". Los límites entre lo permitido y lo ilícito son tan sutiles  como hemos expuesto, los empleadores deben tener en consideración la protección de sus intereses cuando contratan personas (nadie contraría alguien que no pueda desempeñarse correctamente porque afectaría la eficiencia de toda la empresa) basándose en criterios "OBJETIVOS", precisando finalmente que no es objetivo señalar la simple discapacidad como causa para no contratar sino que debe fundamentarse razonablemente el por qué dicha discapacidad hace imposible o muy difícil realizar la actividad laboral para que se está contratando.

(*) imagen consultada el 11/02/2012 a las 08:10. Disponible en http://www.corresponsables.com/sites/default/files/imagecache/actualidad_left_medium_pic/discapacitados-cermi_0.jpg

¿COMO IDENTIFICAR UN DELITO DE LESA HUMANIDAD?

Denominados también como delitos contra la humanidad,  "constituyen un sub-tipo de las denominadas Graves Violaciones de los Derechos Humanos, diferenciándose de ella, por la rigurosidad de sus elementos de tipo penal" (1).
Para saber si un delito es de lesa humanidad, debemos  identificar los elementos típicos de esta clase de delitos, y son:

1. El delito es producto de la afectación del núcleo esencial de solamente los derechos a la vida, la integridad personal, la libertad personal y la igualdad.










2. La afectación al derecho debe ser manifestación de un desprecio doloso por la dignidad de la persona humana, caracterizado por su inhumanidad (una lesión leve no logra cumplir el requisito de inhumanidad, pero la tortura por su crueldad si llega cumplir el requisito de desprecio de la dignidad).

3. Finalmente y más importante factor de distinción con los delitos ordinarios, la identificación de que la afectación a los derechos sea realizada dolosamente en un ataque a la población a gran nivel, es decir, que llegue a afectar significativamente a la población

(1)Mesía Ramírez  Carlos,Delitos contra la Humanidad, Jurídica Nº 385, 13 de diciembre del 2011, pág 2
(2) Las imágenes son de propiedad de http://es.123rf.com 

SINDROME DE DOWN: LIBERTAD DE CONTRATACIÓN NO ES LIBERTAD DE DISCRIMINACIÓN

Respecto al caso que comentáramos en nuestro artículo Derecho al Acceso a la salud y Síndrome de Down , de discriminación por parte de la compañía de seguros Rímac por negarse a otorgar un seguro de salud a una jovencita con síndrome de down de nombre Sandra, han surgido algunos argumentos jurídicos que defienden la postura de la empresa de seguros y que someteremos a análisis: 

Las aseguradoras por la actividad económica que tienen, solamente pueden otorgar seguros a personas "sanas". 

Para entender mejor este punto es necesario referirnos a uno de los elementos del contrato de seguro, que es el riesgo asegurable, definido como "un evento posible, incierto y futuro, capaz de ocasionar un daño del cual surja una necesidad patrimonial. El acontecimiento debe ser posible, porque de otro modo no existiría inseguridad. Lo imposible no origina riesgo. Debe ser incierto, porque si necesariamente va a ocurrir, nadie asumiría la obligación de repararlo"(1)(resaltado es nuestro). 

Entonces, las aseguradoras brindan seguros no dependiendo de si la persona está sana o no, sino en función del riesgo asegurable, pues si una persona que le falta un brazo solicita un seguro contra incendios, debido que dicha incapacidad (tener un solo brazo) no tiene nada que ver con el riesgo asegurable, es decir, no incrementa el riesgo de que se produzca el siniestro, dicha condición física no deberá ser considerada para la admisión del seguro. En el caso del seguro de salud, la condición física del solicitante del seguro si es tomada en cuenta, en la medida del tipo de cobertura que se solicite (total o parcial / específico o general), para lo cual deberemos tener en cuenta, qué problemas de salud son característicos de las personas con síndrome de Down, dolencias que no podrán ser cubiertas por el seguro, porque no cumplir con uno de los requisitos del riesgo asegurable, la incertidumbre , ya que al ser comunes estas características en estas personas se tiene alta certeza de que sucederán.

Las personas con síndrome de Down están más propensas a tener las siguientes enfermedades (2):

• Defectos cardíacos. 
• Defectos intestinales. 
• Problemas de visión.
• Pérdida de la audición.
• Infecciones (tienden a resfriarse mucho y a tener infecciones de oído y, además, suelen contraer bronquitis y neumonía).
• Problemas de tiroides. 
• El hipotiroidismo congénito
• Pérdida de la memoria .

Por tanto, si se el siniestro se trata de un paro cardiaco, el seguro no podrá solventar el tratamiento, porque se trata de una dolencia común en las personas con síndrome de down, pero si sufre un robo y producto del asalto le quiebran un brazo, el seguro debe solventar el tratamiento porque el siniestro no tiene nada que ver con el  síndrome de down, resultando por parte de la aseguradora, en un desembolso económico tan justo como el que se realiza en las mismas condiciones a una persona normal. 

En la contratación en masa, como son los contratos de seguro, no se ponen a negociar las cláusulas contractuales, debiendo simplemente aceptarlas integramente o no.

Es cierto, en la contratación en masa no se puede negociar las cláusulas que vienen predeterminadas, pues dichas cláusulas están reguladas por una autoridad administrativa que supervisa la legalidad de dichas cláusulas. Pero debemos tener en cuenta que nada es perfecto y que el derecho siempre debe adecuarse a las necesidades de la sociedad y no al revés, debiendo si es que existe algún término contractual que impida el acceso a un seguro de salud por fundamentos discriminatorios ser declarado nulo y adecuarse al contenido constitucional a fin de evitar lesiones a derechos fundamentales.
Resulta que en el presente caso, se infringió el derecho a la igualdad al discriminarse a Sandra por tener el síndrome de down, y esta discriminación se realizó en la calificación para otorgar el seguro, es decir, no se cuestiona el contrato de seguro, sino las políticas de la empresa para la calificación de los usuarios, que se expresan en criterios que instruye la aseguradora a sus empleados para la aprobación de los solicitantes.
No se puede permitir que se discrimine con el pretexto del uso de cláusulas generales de contratación, y tampoco que se haga empresa en base a politícas empresariales discriminatorios y exclusivas. Hemos demostrado que si es posible y legítimo jurídica y económicamente otorgar un seguro a una persona con síndrome de down, tan factible es que la misma aseguradora Rímac, según Peru21, "indicó que su preocupación es elaborar un producto específico para las necesidades “de este sector de la población” y reiteró su ofrecimiento de “una póliza de salud especialmente diseñada para la clienta”(resaltado es nuestro) (3). 

La persona con síndrome de down puede elegir otras empresas de seguros que si tiene un un  seguro para estos casos, ya que puede contratar con quien mejor le parezca.      

Es cierto, la ley de la oferta y la demanda son aplicables al caso, así como la libre contratación.
La libertad de Contratación que permite establecer relaciones patrimoniales entre las personas, es entendida como la facultad de poder determinar con quien se contrata o no, y es expresión de la famosa autonomía de la voluntad. Sin embargo, ningún derecho es absoluto y sus límites se encuentra en el ámbito de protección de los derecho fundamentales. Cierto es que la libertad de contratación está consagrada en la constitución como también lo está el derecho a la igualdad, pero en el caso de análisis, la libertad de contratación se limita a una expresión del interés civil privado y el derecho a la igualdad es expresión de un interés constitucional público, y ante un conflicto entre un interés público y uno privado, debe primar el interés público porque afecta a toda la sociedad.
Sucede que en el Perú las empresas de seguros de salud privadas no han creado uno para este grupo poblacional, por lo que ante ese vacío en la oferta y habiendo tanta demanda, no queda otra alternativa que solicitarlo como lo hizo Sandra a Rímac y en caso de una denegatoria total de la solicitud por fundamentos inconstitucionales, la única opción era demandar a fin de que la autoridad jurídica correspondiente siente un precente respecto a este caso que no es nuevo pero que por muchos años ha pasado desapercibido por la falta de coraje en denunciar y hacer respetar el derecho a la igualdad.

Pero no se trata de un caso de falta de oferta, sino de un caso de DISCRIMINACIÓN, y como mencionáramos en  nuestro artículo Diferenciación y Discrimación, se debió emplear una “Diferenciación”, que si bien supondría un trato desigual, resultaría inofensivo, legal y constitucional, pues en la relación contractual (y en su faceta como relación de consumo: proveedor-aseguradora y consumidor-asegurado) la selección de las personas para contratar, se efectuaría por causas objetivas y justificadas, que se expresaría en otorgar un seguro especial para personas con síndrome de down (un seguro cuya cobertura no implique las dolencias características del síndrome) y no una discriminación rotunda y expresa, manifestada en la denegatoria total al acceso al seguro.

   

La multa a la aseguradora perjudica  a todos los asegurados, porque significará un aumento en la prima del seguro, aumento que el resto de asegurados deberemos cubrir a fin de que se solventen al grupo de asegurados con síndrome de down. INDECOPI favoreció demagogicamente la demanda de discriminación por sindrome de down para ganarse el respaldo del pueblo".

La prima (la cuota mensual del seguro), no debería aumentar en razón de que las dolencias cubiertas por el seguro de las personas con síndrome de down, no son dolencias características del síndrome y por tanto, son tan inciertas como las probabilidades que tiene una persona normal de contraerlas, siendo un eventual aumento de la prima del seguro complemente arbitrario, sin vinculación a la cobertura de personas con síndrome de down.
Respecto al favorecimiento demagógico de Indecopi a las personas con síndrome de down, personalmente no consideró que sea así, pues los fundamentos constitucionales se imponen a los legales y administrativos, siendo obligación del Indecopi hacer efectivo las normas del Código de Consumo y por sobre ellas la Constitución del Perú, en caso contrario, los jueces ordinarios en sede judicial deberán utilizar el control difuso a fin de defender el derecho a la igualdad, que beneficia directamente a toda la sociedad, en razón de una materialización efectiva del ideal de justicia socieal que aspiramos todos los peruanos .  

Fuentes:
(1)  Léger Mariño Héctor. "El Seguro", [en línea]. Marzo del 2006. Consultado el 20/12/2011 a las 20:39. http://www.monografias.com/trabajos33/seguros/seguros.shtml
(2) Centro de enseñanza del embarazo. "Síndrome de Down".[en línea]. Julio del 2009. Consultado el 20/12/2011 a las 20:39.  http://www.nacersano.org/centro/9388_9974.asp
(3) Perú21. "Rímac apelará multa de Indecopi".[en línea]. 16/12/2011. Consultadoo el 20/12/2011 a las 20:39. http://peru21.pe/2011/12/16/actualidad/rimac-apelara-multa-indecopi-2003437

DIFERENCIACIÓN Y DISCRIMINACION: la desigualdad constitucional e inconstitucional

El Tribunal Constitucional en jurisprudencia constitucional N° 04993-2007-PA/TC,  ha realizado una inteligente precisión respecto a trato desigual pero que es constitucional, haciendo una precisión que además de interesante resulta muy útil entre dos categorías jurídicas, por una parte la "DIFERENCIACIÓN" y por otra la "DISCRIMINACIÓN".
Respecto al derecho fundamental de la igualdad, que debemos precisar en primer lugar, el Tribunal Constitucioanl señala una interpretación muy interesante en su considerando 22 de la sentencia antes mencionada: "derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a quienes se encuentran en una idéntica situación".  
Por Diferenciación se alude al trato desigual objetivo razonable, es decir, por criterios que no se vínculan a motivos arbitrarios subjetivos, trato desigual que sí es admitido constitucionalmente, por ejemplo si se le niega la entrada a un evento para socios de un club y una persona que no está asociada prentende ingresar, el guardia de seguridad podrá negarle la entrada, en razón de que carece de la condición de socio del club.
Por otra parte discriminación hace referencia al trato desigual subjetivo, que implica la aplicación de fundamentos  irrazonables y desproporcionados, por ejemplo aplicar fundamentos como negar la entrada a un local público a una persona por su raza, creencias políticas, religiosas, etc.

DERECHO AL ACCESO AL SEGURO DE SALUD Y SINDROME DE DOWN

El actual Estado de Derecho, ha venido influenciado en los últimos años por una tendencia jurídica revolucionaria, el neoconstitucionalismo.

A diferencia del constitucionalismo que daba énfasis a la limitación y separación de los poderes del Estado (influenciado históricamente por oponerse al absolutismo monárquico), el neoconstitucionalismo enfatiza la protección y efectivización de los derechos fundamentales, es decir, no le importa tanto la función organizadora de las instituciones estatales, sino la debida tutela de los derechos constitucionales. 

En el marco del neoconstitucionalismo, el derecho a la igualdad y a la no discriminación son pilares fundamentales para el desarrollo de la sociedad. 

Por tanto, como apreciamos en el caso del video, que la compañia de seguros RIMAC se niegue a dar un seguro de salud a Sandra Paloma por tener SINDROME DE DOWN , es intolerable e ilegal, porque doctrina y normativa constitucional, los convenios internacionales y la legislación nacional proscriben la discriminación por discapacidad.

NORMAS INTERNACIONALES

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, la cual el Perú firmó y ratificó, en su artículo 2 define que se entiende por discriminación por motivos de discapacidad y el concepto de ajustes razonables:

• "Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o  restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades  fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables; 
• Por “ajustes razonables” se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades  fundamentales"

Por ajustes razonables, en el caso de la denegatoria del seguro de salud por Síndrome de Down, simplemente debería aumentarse razonablemente y sin que impongan una carga desproporcionada o indebida el costo del seguro, en atención de la tendencia a contraer algunas enfermedades que son carácterísticas de las personas con síndrome de down, en las primeras etapas de la vida. 

 

La Convención en su Artículo 25 inciso "e" señala respecto de seguros de salud, la obligación de los Estados partes de prohibir la discriminación contra los discapacitados:

• "e) Prohibirán la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida cuando éstos estén permitidos en la legislación nacional, y velarán por que esos seguros se presten de manera justa y razonable".

La normativa internacional concordante con la legislación nacional se refiere específicamente al acceso al seguro de salud de los discapacitados. Por tanto, en el Perú ninguna empresa aseguradora puede negar con el pretexto que el solicitante tiene síndrome de down el seguro de salud solicitado, obviamente la atención deberá tener un ajuste razonable, en consideración a las razones expuestas supra.

 NORMATIVA CONSTITUCIONAL NACIONAL 

La constitución política del Perú establece la igualdad y proscribe la discriminación por cualquier condición o índole.

• Constitución artículo 2 numeral 2) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud por empresas privadas y las fiscaliza para que cumplan con la calidad debida del servicio y para que todos sin discriminación accedan a dichos servicios.

• Constitución artículo 11º: El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.  

La libertad de empresa en el Perú se ejerce en concordancia con la protección al derecho a la salud, de lo contrario si el derecho a la salud es negado al libertad de empresa deviene en ilegal e inconstitucional.
 

• Constitución artículo 59º: El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

 En la relación de consumo entre los solicitantes de seguros y la aseguradoras, el Estado es garantizador del debido acceso a los servicios de salud, siendo el seguro de salud vinculado a éste aspecto.  

• Constitución artículo 65º: El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.

NORMATIVA LEGAL NACIONAL 

La ley Nº27050, Ley General de la persona con discapacidad, sobre el ingreso a la Seguridad Social en su artículo 21 señala: 

• "El Estado, promueve el ingreso a la Seguridad Social, de las personas con discapacidad, mediante regímenes de aportación y afiliación regular o potestativa. El CONADIS coordinará un régimen especial de prestaciones de salud asumidas por el Estado para personas con discapacidad severa y en situación de extrema pobreza, el cual será fijado en el Reglamento". 

Por tanto, en el Perú se reconoce legal y expresamente el derecho a la seguridad social (acceso al seguro de salud) de los discapacitados.

CONSIDERACIONES FINALES:

Respecto al caso el 16/09/2011, la Aseguradora Rimac llega a  reconocer el derecho a la seguridad social mediante documento privado cursado a los padres de Sandra, pero afirmando que se trata de una solución excepcional, lo cual es un absurdo, teniendo en cuenta que uno de cada 800 bebés tiene el síndrome, es decir, de una población de 27 millones 547 mil que tenía el Perú en el 2004 según el INEI(*), aproximadamente 34 mil 433 personas que presentan síndrome de down, se trata de un porcentaje de la población significativa a la que no se le reconocería el acceso a un seguro de salud. 

RIMAC SEGUROS no está haciendo un favor a nadie al reconocer el seguro de salud a Sandra, pues la empresa TIENE LA OBLIGACIÓN sujetarse a las leyes que prohiben la discriminación y finalmente a la constitución, que manda un trato igualitario a las personas que preserve el derecho a la dignidad humana.

Los empresarios y la sociedad civil deben entender que hacer empresa en el Perú no puede significar privarse de sentidos éticos y morales, al pretender tratar diferente a alguien que es igual que nosotros, aunque quiza todos envidiemos aquella facilidad que tienen ellos de poder mantener una sonrisa en su rostro.

"DISCRIMINAR EL SINDROME DE DOWN, NOS VUELVE PORTADORES DEL  SINDROME DE INHUMANIDAD"

VICEPRESIDENCIA y CONSTITUCION

Según el Artículo 115 de la constitución actual del Perú, respecto de a la vicepresidencia de la república peruana, señala: 

"Por impedimento temporal o permanente del Presidente de la República, asume sus funciones el Primer Vicepresidente. En defecto de éste, el Segundo Vicepresidente. Por impedimento de ambos, el Presidente del Congreso. Si el impedimento es permanente, el Presidente del Congreso convoca de inmediato a elecciones. Cuando el Presidente de la República sale del territorio nacional, el Primer Vicepresidente se encarga del despacho. En su defecto, lo hace el Segundo Vicepresidente".

Entonces según nuestra carta magna, la vicepresidencia de la república es un cargo que solamente se "activa funcionalmente" cuando el presidente no se encuentre en disposición de cumplir con el cargo. Es como un jugador suplente de la selección, solamente entra a jugar al partido si el titular es lesionado o no puede continuar en el partido.

La constitución se refiere a que la presidencia y la vicepresidencia tienen los mismos requisitos para la elección. Por tanto se puede inducir que debido a que la vicepresidencia implica una vinculación directa con la presidencia de la república, se derivan los mismos deberes éticos y jurídicos relacionados con el cargo. 

Siendo una infracción a la ética funcional, reunirse informalmente con altos miembros policiales para favorecer a determinados Grupos de Poder (Wong).

ESTADO DE DERECHO O ACTUAL ESTADO CONSTITUCIONAL

El concepto de Estado de Derecho, surge a partir de las reacciones en contra del sistema absolutista de siglo XVIII y siglo XIX. Inspirado en la filosofia revolucionaria francesa sobre la exaltación y respeto a la ley. Tanta pleitecía existía que se llegó a decir que "el juez es solo boca de la ley". Es en este contexto social donde se rendía culto extremo a la "ley", que surge el concepto de Estado de Derecho, que era aquel Estado que estaba sometido al imperio legal.

Actualmente ha surgido un nuevo concepto que implica una nueva tendencia jurídica, el Estado Constitucional, que es aquel que expresa la sumisión a las normas constitucionales antes que a la ley,  que impone por tanto que todo Estado debe poseer su propia constitución que le proporcione las directrices generales en su desenvolvimiento jurídico-social. Ubicamos históricamente el Estado Constitucional, después de la segunda guerra mundial, donde comienza una gran preocupación por el desarrollo de la doctrina constitucionalista por establecer derechos fundamentales inviolables que sean reconocidos a todos los ciudadanos.

Sin embargo estaríamos ante un error al afirmar que el Estado Constitucional no es un Estado de Derecho, pues debemos evolucionar el concepto de Estado de Derecho ampliándolo, es decir, desvinculándolo con el Estado de extremo acato a la ley, para volverlo un género de tipo Estado, aquel Estado que está subornidado a las normas jurídicas en sentido general y volviendo el Estado Constitucional una especie de Estado de Derecho como aquel Estado que se subordina a las normas jurídicas constitucionales por sobre cualquier otra norma jurídica. 

LA TEORÍA CONSTITUCIONAL DE LA MATERIALIZACIÓN DE VALORES

Se trata de una filosofía del derecho constitucional, sobre como los valores jurídicos-sociales evolucionan a un nivel constitucional.

Para la teoría de la materialización de valores, la población (los constituyentes) como factor cultural aporta valores jurídicos (ideales sobre la justicia, la moral y ética, así como las aspiraciones de la sociedad) que son recogidos y plasmados  (materializados) en las normas constitucionales.

Este principio no se cumplirá cuando la constitución es impuesta por gobiernos de facto (cuyo origen es el golpe de estado, gobiernos autoritarios, tiránicos, etc.), pues los valores expresados en la constitución no serán el reflejo de la realidad social, sino serán impuestos por los intereses del caudillo de turno.

Estructura y Clasificación de las Constituciones

La constitución es un instrumento que instituye un conjunto de factores naturales y culturales de una nación, estableciendo un orden u organización política que surge de la realidad social (constitución en sentido material). En otro aspecto también es el conjunto de normas jurídicas escritas de carácter supremo, que emanan del poder constituyente. (Constitución en sentido formal).

La constitución sin dudas es el instrumento jurídico más importante de un país que está sujeto a un régimen de derecho. De esta forma resulta interesante explicar cómo está conformada.

Estructura de la Constitución 

La constitución está formada estructuralmente por tres partes  que se diferencian nítidamente entre ellas, y son:

1)      Parte Orgánica: es la parte que contiene la organización del poder. Define la estructura del Estado, organiza el poder político, establece sus funciones y regula la vida institucional del Estado.

2)      Parte Dogmática: Consagra los fundamentos y principios del Estado, que regulan y orientan la acción de los órganos del poder político, la de los operadores constitucionales y legales, así como la participación de la nación.

3)      Parte de Supervisión Constitucional: Es la parte que integra la totalidad de los controles previstos en la constitución para preservar el orden político-jurídico de Estado.

Clasificación General de las  Constituciones 

Las constituciones están clasificadas de la siguiente manera:

a)      Según como está expresado:

-Escrita o Formal

-No escrita

b) Según su origen:

-Otorgada (por el monarca)

-Pactada (acuerdo del que ejerce el poder con el pueblo)

-Democrática (Origen popular)

c) Según su contenido ideológico:

-Programáticas: Cuya estructura es preponderantemente ideológica, es importante la delimitación del poder y el respeto – defensa de los derechos humanos.

-Utilitarias: En la que es más importante la parte económica y la definición de mercado.

d) Según los mecanismos de Reforma  

-Flexible: cuya modificación es fácilmente accesible.

-Rígida: con disposiciones especiales, de difícil modificación

¿Qué es y cuáles son las normas constitucionales?

La norma constitucional es la regla o precepto de carácter fundamental, establecida por el Poder constituyente y de competencia suprema.

Las normas constitucionales son:
a) Imperativas: llamadas también operativas, su aplicación funcionan inmediata y directamente. Referido a los derecho individuales. Nos definen el orden político jurídico del Estado.
b) Programáticas: referidas a funciones o actividades que debe desarrollar el gobierno para el cumplimiento de sus fines. Expresan la ideología que inspira la constitución.
c) Teleológicas: Nos definen el deber ser del Estado, precisa el modelo social adoptado, fundamentan la fórmula política.

¿Cuál es la definición actual de Constitución Política del Estado?

Todos alguna vez hemos oído mencionarla a través de algún medio de comunicación, LA CONSTITUCION, pero ¿qué es la constitución? .
La constitución fue conceptualizada como un complejo normativo (conjunto de normas) y de principios que delimita el poder político, estableciendo sus funciones  y reconociendo los derecho fundamentales.

Actualmente el concepto ha evolucionado para describir mejor su complejidad socio juridica, definiéndose  Constitución Política del Estado de la siguiente manera:
"Es el conjunto de valores y principios ideopolíticos, así como el complejo de normas jurídicas que organizan el Estado, regulan, controlan y establecen las funciones del poder político, reconocen los derechos fundamentales y definen los fines del Estado, todo ello como expresión de una realidad social, concreta subyacente en el orden normativo".

EL DERECHO AL ACCESO A LA INFORMACION PÚBLICA

EL DERECHO AL ACCESO  A LA INFORMACION PÚBLICA

I

¿Qué es y hasta donde tenemos acceso?

El acceso a la información pública es uno de los instrumentos más importantes para poder mantener un régimen democrático y transparente pues es manifestación de la dignidad de la persona humana y su ejercicio posibilita la libre y racional manifestación de opinión pública, siendo inmanente  a un régimen democrático. Pero la mayoría de la sociedad peruana desconoce cuál es su alcance y beneficios. Por ello para esclarecer el panorama de este derecho tan útil para todos, es necesario absolver las siguientes preguntas básicas:

¿Cuál es la base jurídica del derecho al acceso a la información pública?

Este derecho nace del inciso 5) y 6) del artículo 2° de la Constitución, que establecen que “toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad  personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional”; y  “que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar”, respectivamente.

¿Cuál es el contenido del derecho de acceso a la información pública?

El Tribunal Constitucional en sentencias de hábeas data[1], explica el derecho de acceso a la información pública, en sus dos vertientes:

Vertiente individual: se manifiesta el beneficio individual en el acceso a la información pública solicitada, para ejercer otros derechos de relevancia constitucional (como la libertad de investigación, de opinión o de participación ciudadana, etc.).

Vertiente colectiva: se manifiesta en el acceso a la información pública como bien público, por estar al alcance de cualquiera, sobrepasando el ámbito de los principios de publicidad y transparencia, para ser entendido como un medio de fiscalización.

¿Cuándo se afecta el derecho de acceso a la información pública?

La jurisprudencia procesal constitucional se refiere que: “no sólo se afecta el derecho de acceso a la información cuando se niega su suministro, sin existir razones constitucionalmente legítimas para ello, sino también cuando la información que se proporciona es fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada. En ese sentido, el derecho de acceso a la información pública cuenta con una faz positiva, según la cual este derecho impone a los órganos de la Administración pública el deber de informar; y con una faz negativa, la cual exige que la información que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa”[2](el resaltado es nuestro).

¿Qué clase de información podemos solicitar?

El artículo 61º del Código procesal Constitucional señala que, se puede acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material.

Conforme al artículo 10º de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, información pública es cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales. Pero el Tribunal Constitucional en jurisprudencia señaló que “lo realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse como «información pública», no es su financiación, sino la posesión y el uso que le imponen los órganos públicos en la adopción de decisiones administrativas, salvo, claro está, que la información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva[3]” (el resaltado es nuestro)..

¿Qué clase de información no se puede solicitar?

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido la presunción de que toda información es accesible, sujeta a un sistema restringido de excepciones”, (“Caso Claude Reyes y otros vs. Chile”). Pero dentro del sistema restringido de excepciones se encuentran las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. Ello en congruencia con la noción de justicia que ningún derecho es absoluto y su límite es siempre la razonabilidad y proporcionalidad, pues el sistema jurídico no ampara el abuso del derecho.   

¿Qué requisitos debe tener la información que solicitamos?

La información que se solicita debe cumplir con ciertos requisitos para generar en la entidad pública la obligación de ser entregada,  estos requisitos son que la información sea actual, cierta, completa y clara[4]

Debemos señalar que aunque la entidad está obligada a proporcionar la información pública requerida, la información no se entregará si no existe y se pretende que la elabore, al respecto la jurisprudencia se pronuncia señalando que: “Los pedidos de información no obligan al Estado a producir información inexistente. Sólo es exigible que la información entregada sea actual, completa, clara y cierta”.[5]
Pero si la información se encuentra en registros o bases de datos, la entidad pública debe entregarla, ya que no se trata de elaborar nueva información sino de extraerla de dichas fuentes, ni de procesarla toda vez que se debe brindar la información exactamente como está almacenada.[6]

¿Se debe explicar la razón por la que se solicita información?

No es necesario fundamentar para qué se requiere la información, pero cuando dicha información no califique como pública, ésta deberá ser brindada a quien la solicite, siempre que justifique las razones por las cuáles su pedido deba ser atendido y la información no esté dentro de las excepciones antes mencionadas.

Si existe duda sobre si la información es pública o no, ¿se puede solicitarla?

Si, se puede solicitarla y corresponderá a la entidad pública analizar si la información es susceptible de ser proporcionada o si es una de las excepciones al derecho de acceso a la información, la sentencia 03652-2009-PHD/TC
menciona al respecto:“Si existe la duda sobre el hecho que la información sea o no pública, ello debe ser explicado por la administración pública al dar respuesta a la solicitud del demandante, debiendo probar que es una de las excepciones del derecho de acceso a la información”.

¿Cuál es el costo que se debe pagar por la información solicitada?

Es costo de la información solicitada deberá constar en Texto Único de Procedimientos Administrativos de la entidad pública al que se solicita la información. El artículo 17º de la Ley N. º 27806, de Transparencia y Acceso a la Información Pública, señala: “El solicitante que requiera la información deberá abonar el importe correspondiente a los costos de reproducción de la información requerida. El monto de la tasa debe figurar en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de cada entidad de la Administración Pública”.

¿El pago del costo de la información es requisito para que proceda la solicitud?

El pago del costo de reproducción del material informativo no es requisito de procedibilidad para solicitar la información, sino que será necesario para la entrega del material informativo solicitado[7]

“Los costos de reproducción solo deben incluir los gastos de la reproducción de la información solicitada. Asimismo, si son excesivos se convierten en un obstáculo para el derecho de acceso a la información.”[8] Pero para la reproducción del material informativo se requiere el pago de los costos de la información, de lo contrario al no pagar los costos de reproducción y pretender la entrega del material no se puede atribuir a la entidad obstrucción al acceso de la información pública.

¿Qué hago si la entidad no me brinda la información que solicite?

Puedes solicitar que la entidad reconsidere su decisión en la misma vía administrativa o puedes plantear en la vía procesal constitucional un Hábeas Data.

¿Qué es el Habeas Data?

El Hábeas Data es un proceso de naturaleza constitucional cuyo  fin es permitir a las personas que han reclamado información pública, por medio de documento de fecha cierta, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud y también el hábeas data sirve como vía para impedir que se proporcione de los bancos de información (públicos o privados) información que afecten a la intimidad, , y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los dos días (derecho reconocido por el artículo 2 inciso 6 de la Constitución[9]). Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el que deberá ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir.

¿Qué ordena el juez que declare fundada la demanda de Habeas Data?

El Juez podrá ordenar que se permita acceder a la información denegada al demandante o impedir que se suministre determinada información que vulnere la intimidad del demandado.

II

EL DERECHO AL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y SU APLICACIÓN PRÁCTICA POR LOS ESTUDIANTES DE DERECHO

Si no conozco una cosa, la investigaré.

Louis Pasteur (1822-1895) Químico y microbiólogo francés.

La crisis de las facultades de derecho es un problema actual y nocivo, que se sustenta en la carencia de investigación científica de los estudiantes, que no tienen el hábito de analizar e indagar sobre los problemas jurídicos que tiene su sociedad para darles solución. La causa es la simple búsqueda de la titulación como un medio de sustento económico carente de cualquier tipo de responsabilidad social. La responsabilidad del abogado es dar soluciones a problemas jurídicos de su sociedad y ayudar a construir un sistema jurídico justo, y solo se pueden aportar soluciones a través de investigaciones serias que analicen la realidad social y a partir de las necesidades existentes se planteen propuestas para satisfacerlas.

Entonces si la búsqueda de una sociedad más justa y de un sistema jurídico más eficiente se encuentra relacionada con el desarrollo de la investigación científica, y dado que la universidad es el punto de acopio de estudiantes e investigadores jurídicos, corresponde a ella la tarea de encaminar al sector de la población que ha decidido emprender la difícil tarea del camino de la ciencia jurídica.

Por eso en los últimos años la acreditación universitaria ha venido siendo un filtro de calidad en las universidades nacionales, que se ven obligadas a fomentar la investigación de los estudiantes de derecho, a través de artículos, boletines, revistas, blogs, webs, tesinas, tesis y libros.

Queda claro que la investigación es fundamental para el desarrollo social jurídico, y toda investigación debe partir de información, y es en este punto donde el derecho al acceso a la información pública encuentra una (de las tantas posibilidades) aplicación práctica muy útil para la comunidad universitaria.

El derecho al acceso a la información pública puede ser utilizado para encontrar información sobre la problemática actual socio-jurídica, encontrando bases fácticas para el desarrollo de tesis jurídicas para una mejor comprensión social que debe plasmarse en una mejor solución legislativa, ya que las soluciones se encontrarán congruentes con su realidad social y no será una simple copia legal de un derecho comparado al que siempre recurrimos carentes de innovación e imaginación y desprovistos de una actitud crítica y analítica de nuestra propia realidad.

        

Queda entonces en manos de la sociedad peruana y de la comunidad jurídica estudiantil el uso de una herramienta tan versátil y útil como lo es el derecho al acceso a la información pública.

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[1] EXP. N.° 04204-2009-PHD/TC (fundamento 3) 

[2] EXP. Nº  00849-2010-PHD/TC (fundamento 5)

[3] EXP Nº  2579-2003-HD/TC (fundamento 12)

[4] EXP Nº  03864-2010-PHD/TC

[5] 00097-2011-PHD/TC fundamento 6 y 7

[6] 01352-2011-PHD/TC

[7] Exp. 03986-2009-PHD/TC

[8] EXP. N.º 03351-2008-PHD/TC

[9] A que los servicios informáticos, com­pu­tarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar